دانلود پایان نامه

تدلیس.(امین، 1391: 68)
دکتر لنگرودی در عناصر سازنده تدلیس به عنصر روانی تدلیس اشاره کرده و می گوید: عامل روانی یعنی قصد گول زدن ، اگر این قصد نباشد عرفاً نمی توان کسی را مدلس دانست این عنصر در مورد تدلیس از بدیهیات است(جعفری لنگرودی، 1388، ج 1 : 646).
دکتر اوصیاء در این رابطه می گوید: « با توجه به سیاق ماده مذکور ، ]ماده 438 قانون مدنی[ ظاهراً فریب خوردن یک طرف معامله در اثر عملیات طرف دیگر کافی است چون در ماده مذکور اشاره ای به قصد عامل برای فریب دادن طرف دیگر نشده است. بلکه فریب ناشی از عملیات تصریح شده است. (اوصیاء، 1371، چ2 : 356 ).
دکتر کاتوزیان به این دیدگاه چنین پاسخ می دهد: اگر این توجیه پذیرفته شود، باید هر فریب خوردگی سبب خیار فسخ شود. در نتیجه نه تنها نظریه تدلیس بیهوده می شود و باید آن را از نوع اشتباه یا عیب شمرد. حکم تدلیس با آنچه در مورد اشتباه آمده در تعارض آشکار می افتد و هم قیود و محدودیت های خود را از دست می دهد .چگونه ممکن است هر فریب سبب خیار شود در حالی که در نظریه اشتباه بسیاری از شبهه ها در قرارداد مؤثر نیست. باید دید چه عاملی باعث می شود که اشتباه بی اثر زیر عنوان «تدلیس» مؤثر می افتد و التزام به عقد را از بین می برد؟این عامل باید کار ناشایسته و قابل سرزنش طرف قرارداد باشد تا هدف های شخصی و تحقق نیافته قربانی تدلیس را به طرف قرارداد مربوط کند و در ساختۀ مشترک آن (عقد) مؤثر سازد. وانگهی بر مبنای قاعده لاضرر است که جبران می شود . آنچه ضرر را ناروا و غیراخلاقی می کند و به طرف قرارداد منسوب می سازد القاء شبهه و کار ناشایسته او است در حالی که بر مبنای این تفسیر وسیع از ماده 438، باید عقد فریب خورده یا بی گناه نیز الزام آور نباشد . نتیجه ای که بی گمان باید از آن پرهیز کرد که به همین جهت در فقه نیز مثال های شایع تدلیس (مانند تصریه و اختلاط آب و شیر که فعل حرام است که فقط به کار عمدی توجه دارد(کاتوزیان، 1392، ج5: 285و286)

به عقیدۀ شهید ثانی: در «بیوع الامانات» اصولاً عامل روانی مثل قصد خدعه و فریب ،سبب فسخ عقد نیست بلکه آنچه به مشتری این حق را می دهد ، صرف درست نبودن گفتار بایع است که فی نفسه موجب «غرور» مشتری می شود. چون اگر غیر از این بود، صرف دروغ اگاهانه بایع در بیان قیمت می بایست به مشتری حق فسخ بدهد. در حالی که نه تنها دروغ بلکه اشتباه بایع نیز در بیان قیمت و آنچه به قیمت مربوط می شود همین حق را برای مشتری پدید می آورد. (شهید ثانی ، 1374، ج1 و 2 : 71 ).
مرحوم علامه در« تذکره» مطلق بیع کالای معیب را بدون اعلام عیب غش می شمارند و تفاوتی بین غش پنهان و آشکار نمی گذارد. اما شیخ انصاری ضابطه را قصد تدلیس ، یعنی پوشاندن عیب قرار می دهد. ایشان در بیان نظر خود به روایت حلبی از امام صادق (ع) استناد میکنند.و نتیجه می گیرند که بیان« حرمت با قصد غش حاصل می شود» و بدین ترتیب قصد فریب را شرط حرمت می دانند . مرحوم شهیدی تبریزی، در شرح خود بر متن مکاسب این تفسیر را درست نمی شمارند و ضابطه را عدم بیان وقوع غش می دانند و تصریح می کنند که وجود قصد فریب برای حرمت غش لازم نیست. (امین،1391: 80)
در تدلیس«ماشطه» عنصر روانی وجود دارد. یعنی قصد تدلیس شرط تحقق آن نیست به عبارت دیگر آرایش کردن زن مثل سرخ گون کردن چهره (تحمیر الوجه)یا به کاربردن موی اضافی (وصل الشعر) هنگامی حرام است که برای تدلیس باشد و بدون آن، مانند آرایش کردن زن شوهر دار برای شوهر خود حرام نیست.(انصاری :1375: 21 )

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

2-3-انواع تدلیس
2-3-1- تدلیس قولی (گفتار کاذبانه)
تدلیس که از راه لاف و گزاف و گفتار دروغ و خلاف واقع صورت می گیرد، تدلیس قولی است مثلاً در بیع «مرابحه» در صورتی که فروشنده رأس المال را زیادتر از واقع اظهار کند. عنوان تدلیس قولی را تحقق بخشیده است در چنین مواردی در فقه می گویند به اصطلاح برای خریدار «خیار کذب» وجود دارد. بنابراین خیار کذب از مصادیق تدلیس قولی بوده و مشمول ماده 438 به بعد قانون مدنی است. (جعفری لنگرودی، 1388، ج 1: 785).
بدیهی است تبلیغات در حد متعارف برای شیء مورد معامله تا اندازه ای که در عرف پسندیده است خالی از اشکال است و نمی توان عنوان تدلیس بر آن نهاد مانند تعاریفی که معمولاً فروشندگان از اجناس خود می نمایند، مشروط بر آن که خارج از حد متعارف نبوده و سبب اغوا و اضرار خریدار نگردد. مثلاً اگر فروشنده دربارۀ قدمت و در نتیجه گرانی مورد معامله که در واقع قدمت و ارزشی ندارد با قلب واقعیت دادِسخن دهد و همین صفت قدمت، عامل و انگیزه اساسی معامله خریدار باشد. بدون شک مورد از مصادیق تدلیس قولی است.(امین، 1391: 51).
مرحوم دکتر سیدحسن امامی در کتاب حقوق مدنی خود تصریح می کند: «عملیات ممکن است گفتار باشد» و سپس مثال می آورند: «چنان که فروشنده اوصاف کمالی را برای مبیع بشمارد که در آن نباشد چنان که برای فروش کاردهای میوه خوری بگوید که آنها در ترشی زنگ نمی زنند و سیاه نمی شوند و حال آنکه در حقیقت آن کاردها زنگ می زنند و سیاه می شوند…». (امامی، 1390، ج1: 514).

آقای بروجردی عبده در کتاب حقوق مدنی خود، گرچه اشاره ای به تدلیس ناشی از گفتار نمی کنند و مثال هایی که برای نحقق تدلیس می آورند در مورد تدلیس فعلی است، با وجود این، در پایان بحث بسیار کوتاه خود در این زمینه حکمی کلی می دهند و می گویند: «و بالجمله تدلیس به چیزی که به سبب آن ثمن مختلف می شود ، از باب ضرری که ناشی از اشتباه کاری و توهم موجود بودن چیزی است که وجود ندارد و موجب خیار فسخ است … ». (بروجردی عبده، 1329: 254)
شهید ثانی در الروضه ، جلد اول بیان داشته است : در فقه اسلامی هم مدح بایع بیش از حد متعارف و نیز ذم مشتری از مورد معامله جایز نیست.
از فقهای متأخر، مرحوم سید ابوالحسن اصفهانی، مدح و ذم بایع و مشتری را درباره مورد معامله از مکروهات ذکر کرده است.
در فقه اسلامی، گفتار دروغ در «مواردی خاص» تدلیس به شمار می آید این موارد در فقه اسلامی ـ اعم از فقه شیعه و سنی ـ تحت عنوان کلی «بیوع الامانات» مطرح شده اند. (همان :53و54)
فقهای عظام، بیع را به اعتبار افشاء یا عدم افشای قیمت خرید به چهار نوع تقسیم بندی می کنند. در صورتی که فروشنده قیمت خرید خود را افشاء نکند «بیع المساومه» است. اگر افشاء کند در صورتی که نسبت به قیمت خرید خود از خریدار بعد به قیمت بالاتری بخواهد «بیع المرابحه» و در صورتی که قیمت پایین تری بخواهد «بیع المواضعه» یا «بیع الوضیعه» است و اگر قیمت مساوی بخواهد «بیع التولیه» خواهد بود.
سؤال مهمی که ممکن است در این جا به ذهن برسد، امکان تبری جستن شخص از عیوب ناشی از تدلیس است و این که آیا می توان با تبری جستن از عیوب احتمالی مورد معامله، خیار تدلیس را ساقط نمود یا خیر؟
از جمله مسائلی است که ذیل مبحث خیار عیب مطرح می شود، امکان تبری جستن از عیوب مورد معامله (مبیع) می باشد که این مسأله مورد تصریح قانون مدنی نیز قرارگرفته است، بدین صورت که : «اگر بایع از عیوب مبیع تبری کرده باشد یا این که عهده عیوب را از خود سلب کرده، یا با تمام عیوب بفروشد، مشتری در صورت ظهور عیب حق رجوع به بایع نخواهد داشت و اگر بایع از عیب خاصی تبری کرده باشد فقط نسبت به همان عیب حق مراجعه دارد» (ماده 436 قانون مدنی).
در فقه اسلامی این مسئله اختلافی است و فقهای عظام در مورد این که آیا تبری از عیوب، تکلیف بایع را نسبت به اعلام عیوب پنهانی مبیع از بین می برد یا این که شرط مذکور صرفاً ناظر به عیوبی است که فروشنده از آنها آگاهی ندارد و در وجوب اعلام عیوب پنهانی تأثیری ندارد، اختلاف نظر دارند.
مشهور فقها قائلند که تبری از عیوب، تکلیف مربوط به اعلام عیب را نیز از بین می برد ولی برخی دیگر بر این نظر ایراد گرفته اند که در این فرض، فروشنده به عمد خریدار را به معامله ای می کشاند که از آن اکراه دارد و این هم نوعی فریب (غش) است زیرا صرف تبری از عیوب، اعتماد خریدار را به اصل سلامت مبیع از بین نمی برد و فروشنده با سکوت عمدی خود از این اعتماد سوء استفاده می کند.
مبنای این اختلاف در این است که آیا فروشنده ای که از عیوب کالا تبری جسته است با سکوت عمدی خود در مورد عیبی که از آن آگاه است، خریدار را فریب دهد و از اعتماد او سوء استفاده کند یا با برائت از عیوب ، هشدار لازم را به مشتری می دهد؟ و الا، در مورد این که غش و تدلیس را با شرط نمی توان مباح کرد، تردیدی وجود ندارد. در حقوق کنونی ما باید این نظر را تأیید کرد: قرارداد می تواند از مسئوولیت های متعارف طرفین عقد بکاهد، ولی جواز امکان تقلب را به کسی نمی دهد. درست است که خیارات را می توان اسقاط کرد اما این حکم که نفوذ شرط سقوط خیار را به عنوان قاعده اعلام می کند محدود به موردی است که شرط برخلاف نظم عمومی نباشد. (امین، 1391: 55).
در واقع شرط تبری از تدلیس یا سقوط خیار آن ، قبل از آشکار شدن خدعه و فریب برای قربانی تدلیس ، همانند شرط عدم مسؤلیت در برابر تقصیر عمدی است ، زیرا در این فرض نیز شخص فریب کار می خواهد در پناه شرط از مسؤلیت شانه خالی کند. پس به همان دلایلی که در مسؤلیت مدنی، در این رابطه استناد می شد(کاتوزیان، 1369، چ2، ش 212) می توان در این جا هم استناد کرد و آن را خلاف نظم عمومی به حساب آورد. البته پس از تحقق خیار و آشکار شدن تدلیس، اسقاط خیار به منزله انصراف از حقی است که قانونگذار در اختیار طرف معامله نهاده است و تعارضی با قانون و اخلاق ندارد. (کاتوزیان ، 1369،چ1: 352 و353)
به نظر می رسد که برای حفظ نظم عمومی و مراعات اخلاق حسنه ، نباید تبری از تدلیس را بطور مطلق پذیرفت.زیرا تبری اعتماد خریدار را به اصل سلامت مبیع از بین نمی برد و فروشنده با سکوت عمدی خود این اعتماد را در طرف معامله القاء می کند و این اقدام در واقع می تواند نوعی فریب محسوب شود . بعلاوه اینکه در مواردی از قانون مجازات اسلامی اخیرالتصویب (1/2/1392) هم پاره ای مصداق های تدلیس ، تدلیس در معاملات دولتی و تدلیس در نکاح جرم محسوب می شود و بزهکار نمی تواند در سایه شرط یا قرارداد امری را که قانون مجاز نمی داند برای خود در معاملات به عنوان یک امتیاز محسوب کند. این موضوع در جایی که اگر تولیداتی که منحصر به یک شرکت باشد و با شرط تبری از عیوب فروخته شود مصداق جالبی خواهد بود فلذا به نظر می رسد که چون در تدلیس عمل ذاتاً فریب و نیرنگ می باشد نباید بطور مطلق قائل به اسقاط خیارات یا تبری از عیوب بوده باشیم و هر جا که نظم عمومی و اخلاق حسنه اقتضاء کند شرط تبرّی از مسئولیت با وجود تجویز ماده 436 قانون مدنی جایگاهی نخواهد داشت .
2-3-2-تدلیس فعلی (اعمال متقلّبانه)
هرگاه تدلیس کننده (مدلِّس) عملیات متقلبانه مذکور را در ماده 438 قانون مدنی را به وسیله یکی از افعال خود صورت دهد تدلیس فعلی خواهد بود. مثلاً اگر بدنۀ اتومبیلی را که مورد تصادف واقع شده است مرمت کند و بفروشد و اطلاعی در این رابطه به خریدار ندهد، این یک تدلیس فعلی است. به تعبیر برخی از اساتید این قسم از تدلیس در مقابل «تدلیس ترک» (تدلیس سلبی) استعمال می شود.(جعفری لنگرودی ، 1388،ج 1 ، 784 ).
در فقه اسلام اعم از فقه شیعه و سنی مواردی هست که نشان می دهد عملی مثبت ، سبب تدلیس می شود. از جمله این موارد «تصریه » است، تصریه از ریشه صَرِیَ ، یَصَری است و «صَرِیَ» به معنای زیاد ماندن و دگرگون شدن و گرد آمدن است(اوصیاء ، 1371،چ2 : 318 ).
در اصطلاح فقهی ناظر به موردی است که فروشنده شیر حیوان را چند روزی نم