<span>Monthly Archives</span><h1>نوامبر 2018</h1>
    No category

    منابع پایان نامه ارشد با موضوع صحت معامله، عقد نکاح

    نوامبر 28, 2018

    ارتباطی با عناوین دیگر فقهی ندارد، می توان نتیجه گرفت که قرارداد بیمه عمر که با رضایت و توافق و اعمال حاکمیت اراده طرفین منعقد می گردد، عقدی مستقل است که بیمه‏گر و بیمه‏گذار با شرایط ویژه‏ای بین خود منعقد کرده و ملتزم به مراعات آن می‏باشند و عدم ذکر آن در کتب معروف و مدون فقهی نیز نمی تواند دلیل بر بطلان قرارداد مذکور باشد.
    بر طبق نظریه عدم توقیفی بودن عقود، ما برای حکم کردن به صحت و مشروعیت عقود مستحدث فقهی مثل بیمه عمر، باید آن عقود را با کلیات و عمومات ادله صحت عقود و معاملات بسنجیم. بنابراین چنانچه بیمه عمر مطابق کلیات و عمومات ادله صحت عقود باشد، می توانیم آن را به عنوان عقدی مستقل و صحیح به رسمیت بشناسیم.
    تحلیل و تطبیق بیمه عمر با عمومات ادله صحت عقود و اشکالاتی که بر آن گرفته شده است را إن شاء الله در فصل سوم انجام خواهیم داد.
    فصل سوم: اشکالات فقهی عقد بیمه عمر
    فصل سوم:
    اشکالات فقهی عقد بیمه عمر
    همانطور که در فصل گذشته ذکر شد، صحت هرعقد و قراردادی از نظرشرعی متوقف بر این است که واجد شرایط عمومی قراردادها و مطابق عمومات ادله صحت عقود باشد و همچنین اموری که از لحاظ عقلایی و شرعی مانع صحت عقود به حساب می آیند، در عقد نباشد و در غیر این صورت معامله باطل خواهد بود. حال که بیمه عمر بر مبنای نظریه عدم توقیفی بودن عقود، به عنوان عقدی مستقل مطرح شده است، باید آن را با عمومات و شرایط صحت عقود اسلامی مقایسه نماییم و چنانچه اشکال و ایرادی از این نظر بر آن وارد نبود، می توانیم حکم به صحت شرعی عقد بیمه عمر کنیم.
    با توجه به کلیات و عمومات ادله و شرایطی که در صحت عقود مطرح است، صحت عقد بیمه عمر از سوی برخی فقیهان و حقوقدانان مورد تردید قرار گرفته است و اشکالاتی فقهی بر آن وارد کرده اند. ما در این فصل با بیان عمده ترین ایرادهایی که بر صحت عقد بیمه عمر متوجه است، به تحلیل و بررسی آن ها می پردازیم و سعی داریم با پاسخی فقهی و مستدل، صحت عقد بیمه عمر را از نظر شرعی اثبات نماییم.
    3-1- بیمه عمر و غرر
    از جمله اشکال هایی که در مورد بیمه عمر مطرح است، شبهه غرری بودن آن است؛ یعنی چون بیمه عمر عقدی غرری است و عقد غرری هم باطل است، پس عقد بیمه عمر باطل است.
    غرر در یک معامله هنگامی تحقق می یابد که متعلق آن مجهول باشد، به طوری که از ناحیه جهل مزبور، احتمال ضرر، حداقل برای یکی از متعاملین وجود داشته باشد. اگر عوضین در عقد بیمه عمر ( یعنی حق بیمه ای که بیمه گذار و سرمایه بیمه ای که بیمه گر می پردازد ) را مال در نظر بگیریم و عقد بیمه عمر را مبادله دو مال بدانیم، جهالت در عقد بیمه عمر راه یافته و این عقد فاقد معلومیت عوضین که یکی از شروط صحت معامله است، می گردد و در نتیجه از نظر فقهی چنین معامله ای باطل است. زیرا غرر در عقود معاوضی و مالی، موجب بطلان آن است و بیمه عمر نیز در فرض مذکور، عقدی معاوضی و مالی است.
    همان طور که بیان شد در عقد بیمه عمر، شبهه غرری بودن از مجهول بودن آن ناشی می شود. توضیح بیشتر این که غرر متوجه هر دو طرف عقد، یعنی بیمه گر و بیمه گذار است؛ زیرا بیمه گذار در هنگامی که با بیمه گر قرارداد را منعقد می کند، نمی داند چند قسط از حق بیمه خود را در طول مدت قرارداد می پردازد زیرا میزان عمر و زنده ماندن بیمه شده، پس از آغاز زمان پرداخت نخستین قسط بیمه معلوم نیست و در نتیجه همه مبلغی که بیمه گذار به بیمه گر می پردازد معلوم نیست. همچنین بیمه گذار در حین عقد نمی داند آیا با پرداخت حق بیمه های معین شده، سرمایه بیمه ای را دریافت خواهد کرد یا خیر؟ چون وقوع خطر و اتفاقی که در عقد، معیار برای پرداخت سرمایه بیمه ای تعیین می شود، احتمالی است و چه بسا تحقق نیابد و در نتیجه بیمه گذار طبق قرارداد خود با بیمه گر، مستحق دریافت سرمایه بیمه ای نبوده و هیچ عوض مادی ای به او نرسد. اگر چه در برخی از اقسام بیمه عمر، وقوع خطر، قطعی است ولی تاریخ وقوع آن و در نتیجه تعداد اقساط قابل پرداخت از سوی بیمه گذار معلوم نیست.
    شایان ذکر است که با توجه به احتمالی بودن خطر بیمه شده، مبلغی که بیمه گر باید پرداخت کند معین نیست زیرا وقوع خطر و زمان وقوع آن مشخص نیست و اساساً شاید خطر مذکور در عقد، اتفاق نیافتد و در نتیجه بیمه گر علاوه بر سودی که از ناحیه دریافت حق بیمه های بیمه گذار کرده است، سرمایه بیمه ای را نیز پرداخت نکرده است. همان طور که برعکس آن هم ممکن است؛ یعنی با پرداخت اولین قسط حق بیمه از سوی بیمه گذار، خطر تعیین شده اتفاق بیافتد و مثلاً فرد بیمه شده فوت کند. در چنین حالتی بیمه گر ملزم به پرداخت سرمایه بیمه ای است، بدون این که بتواند اقساط باقی مانده حق بیمه را مطالبه نماید. در نتیجه بیمه گر دچار غرر شده و سرمایه وی در معرض تلف و تباه شدن قرار می گیرد.
    بنابراین با توجه به جهل به عوضین و احتمال تباه شدن سرمایه که در عقد بیمه عمر وجود دارد، برخی آن را عقدی غرری دانسته و بر اساس ادله بطلان معامله غرری، به باطل بودن عقد بیمه عمر نظر داده اند.
    3-1-1- معنای لغوی
    از آنجایی که حقیقت شرعی در مورد غرر اثبات نشده است، غرر اصطلاحی شرعی نیست بلکه دارای مفهوم عرفی بوده در نتیجه معنای عرفی ِهر لفظی از مراجعه به اهل لغت که کاربردهای عرفی واژه ها را جمع آوری می کنند، شناخته می شود.
    در کتاب های لغت، برای واژه غرر معانی گوناگونی ذکر شده است. زبیدی که از پیشینیان اهل لغت است، ابتدا غرر را به معنای خطر گرفته و می گوید: ” تغریر آن است که انسان بدون شناخت کافی، خویشتن را در معرض هلاکت قرار دهد “. سپس از دیگران نقل کرده که گفته اند: غرر چیزی است که ظاهری فریبنده دارد، ولی باطن آن مجهول است و یا گفته اند: غرر عبارت از معامله ای است که معهود نبوده و در انعقاد آن، شخص اطمینان خاطر ندارد.262 جوهری، دانشمند برجسته لغت شناس، نیز غرر را به معنای خطر دانسته و همچنین اعتراف دارد که غرر در معنای غفلت و نیرنگ نیز به کار می رود.263 ابن منظور نیز ابتدا معنای فریب و نیرنگ را برای واژه غرر ذکر کرده است ولی بیع غرری را به معنای بیع مشتمل بر مخاطره تفسیر می نماید.264 همچنین غرر به معنای در معرض هلاکت و تباهی قرار دادن چیزی نیز آمده است.265 راغب اصفهانی(ره) نیز غرر را به معنای خطر دانسته است.266
    ملا احمد نراقی(ره) پس از بحث فراوانی که درباره غرر از منظر لغت شناسان نموده است، در نهایت نظر آنان را این چنین جمع بندی می کند که: ” سخن ایشان در معنای غرر، در یک معنا تطابق دارد و آن این است که غرر اسم مصدر از تغریر است و تغریر به معنای در معرض هلاکت قرار گرفتن، و غرر به معنای خطراست و خطر به معنای مصدری آن، در شرف هلاکت واقع شدن معنا می دهد؛ یعنی احتمال راجح یا مساوی در وقوع تلف و تباه شدن امری است.267
    3-1-2- معنای اصطلاحی
    فقیهان امامیه در مورد واژه غرر در حدیث نبوی ” نهی النبی عن بیع الغرر “268 اختلاف نظر دارند. شیخ انصاری (ره ) از گفتار اهل لغت چنین نتیجه گرفته که در معنای غرر، مجهول بودن اخذ شده است و می فرمایند: ” فالکلّ متّفقون علی أخذ “الجهاله” فی معنی الغَرَر، سواء تعلّق الجهل بأصل وجوده، أم بحصوله فی ید من انتقل إلیه، أم بصفاته کمّاً و کیفاً “269. ولی برخی فقهاء به این نتیجه گیری خرده گرفته و گفته اند که در هیچ یک از کتاب های لغت، غرر به جهالت تفسیر نشده است.270
    شهید اول(ره) با عنایت به این که غرر غیر از جهل است، رابطه آن ها را عموم و خصوص من وجه می داند؛ به این صورت که در برخی موارد بیع، غرر وجود دارد ولی مورد معامله مجهول نمی باشد مانند حیوان فراری که خصوصیات آن برای هر دو طرف معلوم است. در برخی از موارد هم مورد معامله مجهول است ولی غرر و خطری در قرارداد به نظر نمی رسد مانند خرید و فروش دو کالا از جنس مختلف، با مقدار و ارزش برابر که وزن هیچ یک برای طرفین معلوم نمی باشد.271 میرزای قمی(ره) نیز همین نظر را در رابطه با غرر و جهل دارد.272
    صاحب جواهر غرر را به معنای خطر گرفته است ؛ البته نه مطلق خطر، بلکه خطری که ناشی از جهل به اوصاف و مقدار مورد معامله باشد.273
    همان طور که مشاهده شد برای این کلمه، در کتاب های لغت و کلام فقهاء، معانی فراوانی آمده است ولی آنچه بیشتر با حدیث ” نهی النبی عن بیع الغرر ” تناسب دارد، دو معنای خدعه و خطر است. هر چند در کتاب های لغت غرر به معنای جهل نیامده اما به هریک از این دو معنای مذکور که باشد، می تواند مجهول بودن مورد معامله را نیز در برگیرد؛ زیرا شخصی که شناخت کافی از موضوع قرارداد ندارد، این معامله برای وی خطری است، چون ممکن است فریب خورده و تصورات او از مورد معامله بر خلاف واقع درآید و به این ترتیب، مال خود را بیهوده از دست بدهد. به عبارت دیگر آن چه در حدیث غرر، مورد نهی پیامبر اکرم صلی الله علیه وآله وسلم قرار گرفته، بیع و یا هر گونه قراردادی است که مشتمل بر نوعی فریب یا مخاطره است، خواه این فریب یا خطر به دلیل مجهول بودن مورد معامله و یا چیز دیگری مانند تردید در قدرت تسلیم باشد.274
    3-1-3- معامله غرری
    آنچه در اینجا مطرح می باشد این است که غرر در چه نوع معامله ای راه می یابد و جهالت به عوضین در کدام معامله سبب غرری و باطل شدن آن معامله می شود؟
    شهید اول (ره) در مقام پاسخ به این سؤال ابتدا عقود را به سه دست تقسیم می کند؛ دسته اول عقودی که هدف اصلی آن تحصیل و افزایش مال در ازای عوض محض است مانند اقسام بیع، که جهالت در آن جایز نیست و باعث غرری شدن معامله می گردد. دسته دوم عقودی هستند که برای تحصیل مال و سود نبوده بلکه هدف آن ها احسان و لطف محض است مانند صدقه و هبه، که جهالت به این عقود ضرری نمی رساند و موجب غرری شدن آن ها نمی گردد. دسته سوم عقودی هستند که هدفی أهم و ورای معاوضات دارند ولی شارع مقدس برای آن ها عوض قرار داده است مانند عقد نکاح که هدف اصلی در آن ایجاد مهربانی و مودّت بین زوجین است. در این قسم نیز، غرر کثیر موجب بطلان عقد است.275
    با توجه به این که مورد نهی پیامبر اکرم صلی الله علیه وآله وسلم، بیع است، به مقتضای فهم اصحاب و فقیهان شیعه، حداکثر این نهی اختصاص به معاوضات محض، از قبیل بیع و مانند آن دارد.276
    بنابراین اگر یکی از عوضین یا هر دو در معامله ای که از جمله معوضات محض است، مجهول باشد، آن معامله غرری خواهد بود. فقهای امامیه معلوم نبودن ثمن و مبیع را در عقد بیع به خاطر غرری بودن معامله، موجب بطلان عقد می دانند277 و اجماع بر آن دارند.278 در مورد بیع غرری که شکی در باطل بودن آن وجود ندارد زیرا علاوه بر ادعای اجماعی که بر بطلان آن شده است279، حدیثی که از ادله بطلان غرر است، تصریح به بیع غرری نموده است؛ “نهی النبی عن بیع الغرر”.280
    تردیدی که وجود دارد در توسعه حکم غرر به عقود معاوضی دیگر است. یعنی با توجه به این که در حدیث مذکور، پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله وسلم از بیع غرری منع کرده اند، این احتمال می رود که فقط بیع غرری باطل است و حکم غرر به دیگر عقود معاوضی سرایت نمی کند.
    چنانچه از روایت ” نهی النبی عن بیع الغرر “، علیت غرر را استفاده کنیم؛ به این معنا که علت بطلان بیع غرری، غرری بودن آن است، می توانیم تنقیح مناط کرده و حکم غرر را به سایر عقود نیز تعمیم بدهیم. به عبارت دیگر با توجه به این که علت نهی، غرری بودن است و حکم نیز دائر مدار علت می باشد، لذا هر جایی که غرر تحقق یافت، حکم آن نیز می آید مگر آن که دلیلی بر جواز آن معامله غرری وجود داشته باشد؛ مانند صلح بر مجهول.281 بنابراین از لفظ ” بیع ” الغای خصوصیت کرده و بیع در این

    No category

    منابع پایان نامه ارشد با موضوع اصل برائت، طلاق، عقد مزارعه

    نوامبر 28, 2018

    نویسندگان بر این اعتقادند که ماده مذکور به پیروی از نظر حقوقدانان اروپایی وضع گردیده است.235 به عقیده برخی دیگر نیز ماده ده قانون مدنی، نسخه دوم گفته فقیهان اسلامی است و حتی ابن تیمیه که در قرن ششم هجری می زیسته، در کتاب ” الفتاوی الکبری ” اصل حاکمیت اراده را مورد توجه قرارداده است.236
    اصل حاکمیت اراده ایجاب می کند که وقتی افراد بر اساس اختیار در معاملات خود به نوع خاصی از اراده و توافق رسیدند در صورتی که تعهدات آن ها با ضوابط کلی که از طرف اسلام برای عموم قراردادها مشخص شده هماهنگ باشد و کیفیت توافق آن ها موجب نادیده گرفتن حدود و مقررات نگردد و به عبارت دیگر حلالی حرام و حرامی حلال نشود، قرارداد آن ها مشروع باشد. دلیل ندارد که حتماً تعهدات متقابل و معاملات، به همان عقود معین برگردانده شود. این مطلبی است که بسیاری از فقهاء آن را مورد تأیید قرار داده اند.237
    ابن ادریس حلی(ره) می گوید در پاره ای از کتب فقهای ما نوشته شده است که عقد ضمان و کفالت، باید مؤجل باشد و نمی توان آن را به طور حال منعقد کرد. سپس وی با این نظر مخالفت کرده و اضافه می دارد: ” اگر طرفین عقد آن ها را بدون أجل و به طور حال منعقد کنند اشکال ندارد و اگر در عقد از أجل سخن به میان نیاید، آن عقد حال خواهد بود. شیخ طوسی(ره) با این نظر موافق است و حق هم همین نظر است زیرا مانعی در ضمان و کفالت غیر مؤجل دردست نیست “238. برخی این سخن ابن ادریس را مصداقی از قبول اصل آزادی اراده و عدم انحصار عقود دانسته اند که نشان می دهد که همین قدر که مانع شرعی و قانونی در برابر عقدی از عقود یا شرطی از شروط نبود، کافی است که آن عقد یا آن شرط درست باشد.239
    صاحب عروه الوثقی نیز کلامی دارد که نشان دهنده قبول همین مطلب است. وی می فرماید: ” اگر شخصی به شخص دیگر اجازه دهد که زمین او را زراعت کند مشروط بر این که حاصل زراعت را بالمناصفه یا به نسبت 3/1 و یا غیره میان آن ها تقسیم شود، ظاهراً صحیح است. اگر چه با عقد مزارعه مصطلح منطبق نباشد و حتی می توان گفت از مصادیق مزارعه است. همچنین است موردی که اجازه دهد به هر کس که به زراعت بپردازد و شخص معینی را نام نبرد ( یعنی طرف ایجاب عقد، عموم باشد ). همچنین اگر بگوید هر کس این زمین مرا کشت کند و یا بخشی از فلان مزرعه را زیر کشت ببرد، نصف محصول یا 3/1 آن از آنِ او خواهد بود و متعاقب این ایجاب شخصی اقدام به کار کند. این امر نظیر جعاله خواهد بود. و… ظاهر برصحت چنین عقدی به استناد عمومات است چون نوعی از معاملات عقلایی است و منحصر بودن آن به معاملات متعارف را نمی پذیریم و نیازی هم به دلیل خاص بر مشروعیت آن نیست بلکه هر معامله عقلایی صحیح است جز آنچه دلیل خاص استثناء کرده باشد، همان طور که مقتضای عمومات همین است”.240
    میرزای نائینی(ره) هم در مواجهه با مفاهیم حقوقی جدید، دیدگاهی عقل‏گرا ارائه می‏دهد و خود را از چارچوب‏های بسته رها می‏سازد. او بعد از احراز ضرورت عقلی برخی از مفاهیم حقوقی دنیای مدرن، اصراری بر انطباق آن ها بر مفاهیم فقهی ندارد و بدین‏سان از دیدگاه توقیفی بودن عقود فاصله می‏گیرد و زمینه را برای پذیرش بسیاری از پدیده‏های حقوقی جهان جدید- مادامی که مقتضی یعنی ضرورت و نیاز عقلی به آن ها احراز شود و مانع یعنی مخالفت با قواعد عمومی شرع نیز مفقود باشد- فراهم می‏کند241. وی آیه ” أوفوا بالعقود ” را اختصاص به عقود متعارف و معهود فقهی نمی دهد و برای آیه ” تجاره عن تراض ” نیز عمومیت قائل است.242
    امام خمینی (ره)، خورشید تابان آسمان فقه معاصر، درباره عدم توقیفی بودن عقود می فرماید: ” البته در زمان صدر اسلام، بیشتر معاملاتی که امروزه متداول است جریان داشته ولی تعبدی نبوده که حتماً شارع اشاره کند که فلان معامله صحیح است یا فاسد، بلکه شارع هر عقد و قراردادی که بین دو نفر صورت می گیرد آن را تنفیذ کرده چه سابقه دار باشد و چه نباشد مگر این که دلیلی بر خلافش داشته باشیم “.243
    اگر چه فقهای متقدم به اصل آزادی اراده، به دیده تردید می‏نگریستند، اما فقهای معاصر عموما به آن متمایل شده و آن را پذیرفته‏اند. به عقیده ایشان، عناوین عقود، توقیفی نیست؛ چون شارع مقدس درمعاملات، طریقه خاصّی را اختراع نکرده و نقش شارع در مورد معاملات، نقش امضایی است؛ یعنی معاملات رایج بین مردم را امضاء کرده است. به بیان دیگر شرع مقدس در زمینه معاملات، حقیقت جدیدی را نیاورده جز امضای آنچه نزد عرف و عقلا متداول است و با جمله “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ” تمامی آنچه را که نزد مردم و در عرف بازار رواج دارد -البته با در نظر گرفتن شرایطی – امضا کرده است.244
    مهمترین دلیل فقهاء و حقوقدانانی که قائل به عدم توقیفی بودن عقود و آزادی قراردادها و حاکمیت اراده هستند، عمومات و اطلاقات ادله می باشد. آیات متعددی در رابطه با لزوم وفا بر عهد و قراردادها نازل شده است که در صورت افاده عمومیت از آن ها، دلیلی بر عدم انحصار عقود خواهد بود. در همین راستا می توان به آیه شریفه ” یا أیها الذین آمنوا اوفوا بالعقود “245 اشاره نمود. عقد به گفته بعضی از لغوی‏ها به معنای مطلق عهد246 و به عقیده بعض دیگر به معنای عهد مؤکّد و وثیق است.247 فقهایی که قائل به عدم توقیفی بودن عقود هستند ، بر این عقیده اند که الف و لام کلمه ” العقود ” استغراقی بوده248 و افاده عموم می نماید و لذا لزوم وفا به عهد و پیمان، اختصاص به عقود زمان شارع در صدر اسلام نداشته و هر نوع معامله و قراردادی را که دارای آثار حقوقی است شامل می شود و عدم نهی شارع و عمومات ادله نیز برای مشروعیت کلیه قراردادهای بین مردم کافی است. هیأت جمع همراه با الف و لام، دلالت بر عموم دارد، البته به شرطی که الف و لام آن عهدی نباشد249. دلیلی بر این که الف و لام در ” العقود ” عهدی باشد وجود ندارد و الف و لام جنس نیز امکان دارد در جمع به کار رود، که در این صورت، منظور از جنس عقود در صیغه ” العقود ” هر یک از انواع عقد نظیر بیع و اجاره و انواع عقود غیر معین است250. همچنین اگر لفظ عامی داشته باشیم و در عمومیت و تخصیص آن شک کنیم، اصل عمومیت داشتن آن است.251 علامه طباطبایی(ره) عقود دراین آیه را شامل عقود تأسیسیه و امضائیه می داند و بهتر می دانند که عقود را بر معنای عموم حمل کنیم که شامل هر چیزی که عقد بر آن صادق است، شود.252
    مرحوم خوئی(ره) در ذیل این آیه، ملاک عقد بودن را تصدیق عرفی آن می داند و می گوید: ” معنی عقد یا تعهد، به طور کلی است و معنی وفاء تمام و کمال است و به همین جهت است که گفته می شود درهم وافی یعنی درهم کامل… علی هذا مفاد آیه چنین است که باید به هر چیزی که عرفاً عقد بر آن صادق باشد، عمل کرد “.253 بنابراین هر چه بر حسب عرف، بر آن عقد اطلاق شود، مشمول آیه و معتبر و لازم الوفاء است.
    در هر صورت “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ” فراگیر است و شامل هر عقد و قراردادی می‏شود و هر کجا و هر زمان توافق و تعهدی به عنوان قرارداد و عقد شناخته شد، مشمول این دستور می شود که طرفین باید پایبند به آن باشند مگر عقدی که به جهتی از جهات دیگر فسادی داشته باشد که از قلمرو قاعده خارج شود. فسادی که موجب بطلان عقد می‏شود یا فساد شرعی است که به عللی شرع مقدس آن را فساد دانسته باشد یا فساد عقلی است که عقل سالم و فطرت پاک انسانی که عطیّه الهی است آن را فساد بداند.
    همچنین از آیه ” یا أیها الذین آمنوا لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلا أن تکون تجاره عن تراض “254 از جمله عموماتی است که با توجه به این که بر لزوم وفا به عهد و قراردادها حکایت دارد، می تواند دلیلی برای نظریه عدم توقیفی بودن عقود و اصل حاکمیت اراده باشد. طبق آیه مذکور، مجوز تملک اموال دیگران، تجارت ناشی از توافق و تراضی طرفین قرارداد می باشد. برخی فقهاء با استناد به این آیه، برای تجارت مفهومی عام در نظر گرفته اند که شامل سایر عقود نیز می شود. به این ترتیب که از مفهوم حصر موجود در آیه، حلیت و صحت تجارتی که ناشی از توافق و تراضی باشد را نتیجه می گیرند و بنابراین مراد از تجارت از سر تراضی، هر سببی است که نزد عقلاء سبب حق برای تحصیل مال شمرده شود.255
    بنابراین جمله ” تجاره عن تراض ” از حیث نوع و ماهیت معامله، شامل عقود معین و غیر معین که موضوع آن به طور مستقیم، مال یا تعهد بر انجام عملی که منتهی به انتقال مال شود، می باشد و اعتبار و مشروعیت هر عقد ناشی از تراضی طرف های مربوط به آن را تأیید می کند. زیرا واژه ” تجارت ” نیز حقیقت شرعیه ندارد و منظور از آن مطلق عملی است که عرفاً به آن تجارت گفته شود و دلیلی بر تقید آن به عقود معین وجود ندارد.256
    حدیث ” المؤمنون عند شروطهم “257 نیز می تواند تأییدی بر اعتبار همه قراردادها و عقود باشد. با توجه به ” المؤمنون ” و ” المسلمون ” که محلی به الف و لام هستند و اضافه شدن ” شروط ” به ضمیر جمع، که هر دو افاده عموم می کنند، مفاد این حدیث نسبت به شروط، نظیر آیه ” أوفوا بالعقود ” نسبت به عقود و پیمان ها است. یعنی هر مسلمانی باید به همه تعهدات خود و آن چه از امور و کارها بر عهده گرفته، عمل کند. بنابراین اعتبار عقود غیر معین را نیز می توان از آن استنباط کرد.
    برخی اصل برائت را نیز از مبانی اصل آزادی اراده و عدم انحصار عقود به شمار می آورند. جعفری لنگرودی می گوید : ” اصل برائت در اصطلاح فقهی عبارت است از گرایش به طرف نفی الزام قانونی و عدم تعهد و تکلیف و آزادی اراده در موقع بر خورد با شک در تکلیف “258. به عبارت دیگر چون نص صریحی که حاکی از منع قرارداد در خارج از چهارچوب عقود معین باشد، وجود ندارد، بنابراین در صورت تردید در صحت این نوع قرادادها، چون شک از باب شبهه حکمیه تحریمیه به علت فقدان نص است، لذا اصل برائت را می توان در این خصوص اعمال کرد و عدم ورود منع را کافی بر جواز دانست.259
    برخی نیز قاعده ” العقود تابعه للقصود ” به عنوان دلیلی برای اصل حاکمیت اراده و عدم توقیفی بودن عقود ذکر کرده اند. این عده می گویند فقهاء، عقود را تابع قصد متعاقدین می دانند و این که پذیرفته اند، العقود تابعه للقصود، خود جلوه ای از قبول و اعتبار استقلال اراده در قراردادها است.260 البته عده ای نیز این قاعده را بیانگر معنای فوق نمی دانند و می گویند این که انواع عقودتابع قصد هستند و در بدون قصد و اراده واقع نمی شوند، به این معنا نیست که هر آنچه شخصی اراده کند و بخواهد، شرعاً واقع می شود چون آن چه که قصد کرده است اگر از معاملات عقلایی و یا از محدثات شرع نباشد و یا از معاملات عقلایی بوده ولی شارع آن را امضاء نکرده باشد، بدون شک شرعاً واقع نمی شود. بلکه به این معنی است که معاملات عقلایی و عقود و عهود جاری در میان مردم اگر توسط شارع امضاء شده باشد، بدون قصد و اراده همراه با تحقق سایر شرایط، معامله واقع نمی شود.261
    از مجموع آن چه که مختصراً ذکر شد می توان به این نتیجه رسید که عقود و قرادادهای صحیح و لازم الوفاء، به عقود معین و معهود منحصر نیست و متعاقدین بر اساس نظریه عدم توقیفی بودن عقود و اصل حاکمیت اراده یا آزادی قراردادها، آزاد هستند که نوع و آثار قرارداد خود را در چهارچوب عمومات ادله صحت عقود به دلخواه تعیین کنند و تعهدات ناشی از قراداد برای طرفین الزام آور خواهد بود.
    2-2-1- استقلال عقد بیمه عمر بر فرض عدم توقیفی بودن عقود
    با در نظر گرفتن نظریه عدم توقیفی بودن عقود و با توجه به مجموع بررسی های انجام شده و تحلیل های گوناگون حقوقی که از قرارداد بیمه توسط فقهاء و حقوقدانان اسلامی به عمل آمده و این که بیمه عمر، عقدی است که خصوصیات و ویژگی های خاص خود را دارد و در عرف جامعه

    No category

    منابع پایان نامه ارشد با موضوع نفقه، شخص ثالث، ضمن عقد

    نوامبر 28, 2018

    معین هستند و می‏توان آن ها را اجاره کرد و نیازی به مضاربه در آن ها نیست. مضاربه فقط در کارهایی جایز است که اجاره در آن‏ها صحیح نباشد از جمله تجارت که تعیین اعمال آن و شناخت مقدار کار و مقدار عوض در آن ممکن نیست. تجارت مورد نیاز مردم است و از طرفی اجاره بر آن نیز امکان ندارد، پس با وجود جهل به عوض و معوّض، به حکم ضرورت، عقد مضاربه تشریع شده است “220
    اما در بیمه عمر شرکت های بیمه ای وجوه دریافتی از بیمه گذاران را منحصراً در جهت تجارت و داد و ستد به کار نمی گیرند یا حداقل در عقد بیمه عمر شرط نمی شود که شرکت بیمه گر، با سرمایه های بیمه ای تجارت کند. اقساط بیمه پس از پرداخت به ملکیت بیمه گر در می آید و به هر شیوه و در هر راهی که شرکت بیمه ای مصلحت بداند و سود آور باشد، از آن استفاده می کند.
    * مضاربه عقدی جایز است. بنابراین اگر سرمایه گذار یا عامل وفات کند، عقد مضاربه باطل می شود221 و سرمایه پرداختی در صورت وفات سرمایه گذار، به وارثان او، و در صورت وفات عامل، به مالک پس داده می شود 222. بر خلاف بیمه عمر که در برخی اقسام آن ( مانند بیمه به شرط فوت ) اگر بیمه گذار پس از پرداخت اولین قسط بمیرد، بیمه گر ملزم است طبق قرارداد، تمام مبلغ تعیین شده در قرارداد بیمه را به اضافه کل سرمایه به وارثان او بپردازد.
    * در مضاربه، سرمایه گذار، سود را به نسبت تعیین شده دریافت می کند و زیان را تماماً متحمل می شود223 ؛ ولی در بیمه عمر، بیمه گذار ( یعنی صاحب مال ) تنها سود تعیین شده را دریافت می کند؛ ولی در مورد خسارت های وارده بر بیمه گر ( یعنی عامل ) هیچ خسارتی را متحمل نمی شود. به بیان دیگر، در مضاربه سود حاصل برای طرفین است و زیان تنها متوجه سرمایه گذار است؛ ولی در بیمه، ممکن نیست هر دو طرف سود ببرند یا زیان ببینند، به گونه ای که اگر یکی سود ببیند، دیگری ضرر می بیند.
    با توجه به تفاوت هایی که بین بیمه عمر و مضاربه وجود دارد، دورترین عقد فقهی به بیمه عمر، از میان عقودی چون ضمان، صلح، هبه و جعاله، عقد مضاربه است و این دو قابل مقایسه نیستند تا از راه عقد مضاربه قرارداد بیمه عمر تصحیح شود؛ زیرا بیمه عمر و مضاربه از نظر عرف و احکام شرع، هیچ شباهتی با یکدیگر ندارند.
    2-1-1-6- بیمه عمر و حق عمری
    در فقه اسلامی عقدی با نام ” عمری ” وجود دارد، عمری نوعی حق انتفاع است که به موجب عقدی از طرف مالک برای شخصی به مدت عمر خود یا عمر منتفع و یا شخص ثالث برقرار می شود. به بیانی دیگر عقدی وجود دارد که نتیجه آن بهره برداری فرد در یک زمان مشروط، از منافع عین بدون مالک شدن آن می باشد. و اگر این عقد موقّت و مقید به عمر باشد ، ” عمری ” نامیده می شود و اگر متعلق آن سکونت باشد، ” سکنی ” خوانده و اگر موقّت و مقید به یک مدت تعیین شده باشد، ” رقبی ” گفته می شود.224
    می توان این طور بیان کرد که سکنی نسبت به هر یک از رُقبی‏ و عُمری‏ عموم من وجه دارد؛ پس اگر به لفظ “اسکان” عقد شد و مقرون به عمر یا مدت معینه نبود، سکنی است و عمری‏ و رقبی‏ نیست؛ و اگر بود عمری‏ یا رقبی‏ است. و اگر متعلق به مسکن نبود و یا انشاء به لفظ اعمار یا ارقاب شد، پس مقرون به عمر یا مدت معینه شد، سکنی نیست بلکه عمری یا رقبی است. و هم چنین متعلق به مسکن اگر مقرون به عمر یا مدت بود و انشاء به غیر “اسکان” شد. و اگر انشاء به “اسکان” بود جامع است بین سکنی و یکی از عمری و رقبی در صورت تقیید به یکی از دو قید، بنا بر اظهر و منسوب به اکثر225.
    حال اگر این حق عمری به صورت معوض و به مدت عمر ناقل برقرار شده باشد و چنین مقرر شود که عوض، پس از فوت ناقل به ورثه او یا مادامی که خود ناقل زنده است به خود او تأدیه گردد، چنین قراردادی به نوعی به ” بیمه عمر ” شباهت دارد و به همین جهت عده ای از حقوقدانان و نویسندگان حقوقی، بیمه عمر را با حق عمری یا نفقه مادام العمر مورد مقایسه قرار داده و آن را راهی برای مشروعیت بخشیدن به عقد بیمه عمر دانسته اند.
    ایجاد نفقه عمری مادام العمر نیز در اسلام، به منزله بیمه عمر و بیمه مسؤلیت است و چنان چه نفقه مذکور برای مدت عمر ناقل برقرار شده و یا قرار بر این بوده باشد که پس از فوت ناقل به ورثه او و یا مادامی که زنده است به خود او تأدیه گردد، این عمل در واقع چیزی جز بیمه عمر نیست.226
    عقد عُمری‏ از عقود مشروعه ثابته به اجماع و اخبار است227 و صیغه خاصّه دارد و در صحت آن خلافی نیست اگر چه عمر آن کسی که به عمر او عُمری‏ داده شده مجهول است و این جهل در عُمری‏ مضر نیست بالاجماع و شرط آن در ضمن العقد مبایعه نیز جایز می باشد.228 بنابراین حق عمری به این معنا ، نوعی حق انتفاع است که به موجب عقدی یا شرط ضمن عقدی ( مانند بیع و صلح ) از طرف مالک به مدت عمر خود یا عمر منتفع و یا عمر شخص ثالث، برای قرارداد بیع یا عقد صلح قرار داده می شود.
    مثلاً اگر کسی دارایی یا بخشی از دارایی خود را به عقد عمری، مصالحه کند، فقهاء این عقد را صحیح می داند و چون صلح عقدی است که در تحقق آن، پرداختن عوض شرط نیست و ملاک اصلی صحت صلح، رضایت و توافق طرفین است، حق عمری نیز می تواند در ضمن عقد صلح، به صورت معوض یا بلا عوض باشد. بنابراین، اگر کسی حق عمری را به صورت معوض و به مدت عمر یکی از دو طرف صلح یا شخص ثالث مقرر دارد که فردی از مالی که بر آن مصالحه شده به مدت عمرش انتفاع ببرد یا عوض در عقد صلح، پس از فوت یکی از دو طرف صلح، به ورثه او مادامی که زنده است، داده شود، صحیح است. از این رو برخی از فقها صلح به شرط عمری، فیما یصلح فیه العمری را صحیح دانسته اند.229
    در مواد 768 و 769 قانون مدنی ایران نیز که مقتبس از فقه اسلامی است، مقرر گردیده در عقد صلح ممکن است احد طرفین در عوض مال الصلحی که می گیرد، متعهد گردد که نفقه معین را همه ساله یا همه ماهه و تا مدت معین تأدیه کند و این تعهد ممکن است به نفع طرف مصالحه یا به نفع شخص ثالث واقع شود.
    صلح به شرط عمری به نوعی مانند بیمه عمر می باشد. به همین دلیل برخی حقوقدانان، بیمه عمر را با حق عمری یا نفقه مادام العمر مقایسه کرده اند و آن را راهی برای مشروعیت بخشیدن به عقد بیمه عمر می دانند.
    تحلیل نظریه انطباق بیمه عمر و حق عمری:
    شیخ عبد اللطیف الفرفور، حقوقدان سوری در پاسخ کسانی که بیمه را با حق عمری مقایسه می کنند، این اشکال را مطرح می سازد که در نفقه عمری مدت انفاق معین است ولی مدت بیمه عمر یعنی زمان حیات بیمه گذار را و این که چه مدتی عمر خواهد کرد را نمی توان مشخص کرد و از این نظر با یکدیگر قابل مقایسه نیستند و به همین جهت نیز نمی توان نفقه عمری را دلیلی بر جواز بیمه عمر شمرد.230
    اشکال دیگری بر این انطباق می توان بیان نمود این است که عقد عمری عقدی لازم بوده231 و جز با تراضی طرفین نمی توان آن را فسخ یا اقاله کرد در صورتی که در بیمه عمر، عقد از طرف بیمه گذار جایز بوده و بیمه گذار می تواند از ادامه پرداخت اقساط بیمه عمر خودداری کرده و قرارداد را بهم بزند و بیمه گر نیز نمی تواند او را را مورد پیگرد قضایی قرار دهد.
    برخی در نفی این انطباق این طور استدلال می نمایند که موضوع عقد باید عین یا منفعت باشد مانند عقد بیع و اجاره، و این در عقد بیمه عمر تحقق ندارد.
    در جواب آن می توان گفت که منحصر ساختن موضوع عقد به عین و منفعت صحیح نیست و موضوع عقد می تواند غیر از عین یا منفعت هم بوده باشد مانند عمل در عقد جعاله که نه عین است و نه منفعت. در قرارداد بیمه عمر نیز بیمه گر متعهد می شود که مبلغی بپردازد به شرطی که بیمه گذار هم عملی انجام دهد و این انجام عمل عبارت از همان پرداخت اقساط بیمه است.232
    بنابراین با توجه به اشکالاتی که مطرح شد، تصحیح بیمه عمر از طریق انطباق با حق عمری نیز با مشکل رو به رو می باشد .
    همان طور که ملاحظه شد ، تطبیق عقد بیمه عمر با عقود معین با اشکالاتی مواجه است و در میان عقود معینی که ذکر شد ، تطبیق بیمه عمر فقط با عقد ضمان و عقد صلح در شرایطی خاص امکان پذیر است و در صورتی که شرایطی را در عقد بیمه عمر لحاظ کنیم ، می توانیم عقد بیمه عمر را از راه انطباق آن با این دو عقد معهود فقهی ، تصحیح نماییم .
    2-2- نظریه عدم توقیفی بودن عقود
    همان طور که در ابتدای فصل اشاره شد، عقود به دو نوع معین و غیر معین تقسیم می شوند و برخی از فقهاء – به ویژه متقدمین – معتقد به منحصر بودن ( توقیفی بودن ) عقود و معاملات به همان عقود معین فقهی بودند. بر این اساس دامنه معاملات بین افراد از حد عقود معین فراتر نمی رود زیرا عقود صحیح به همان عقود متعارف و معهود، محدود بوده و هر عقد جدیدی که در قالب عقود معهود فقهی جای نگیرد، باطل است. این تفکر در عمل مشکلات فراوانی بر سر راه معاملات افراد در موقعیت کنونی پدید می آورد. پیشرفت تمدن و پیچیدگی روابط اجتماعی حاکم بر جهان امروز که یقیناً در حصار عقود خاص نمی گنجد و مقتضیات سیاسی، اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی زمان ما به هیچ وجه نظر فوق را نمی پذیرد و اساساً فقه غنی اسلام که مجهز به نیروی اجتهاد و تدبیر در برابر حوادث مستحدث است، والاتر از آن است که چشم خود را به روی واقعیت های زمانه ببندد.
    در مقابل این نظر، اکثر فقهاء – به ویژه متأخرین – به عدم انحصار عقود شرعی در عقود معهود و به عبارتی به عدم توقیفی بودن عقود فقهی قائل اند. بر طبق این نظر هر نوع عقد و قراردادی که بین متعاقدین، مطابق با عمومات و اطلاقات ادله معاملات تحقق یابد، صحیح و مشروع خواهد بود هرچند که در قالب یکی از عقود متعارف فقهی نبوده باشد.
    نظریه عدم توقیفی بودن عقود، در ادبیات حقوقدانان بیشتر با اصطلاح ” حاکمیت اراده ” و اصل ” آزادی قراردادها ” بیان می شود. بنابراین اعتقاد به این که شارع مقدس، همه توافق هایی را که عنوان عقد و قرارداد بر آن ها صادق است، امضاء کرده و مشروع می داند را اصل آزادی قراردادها ( حاکمیت اراده ) می گویند. پیش از تدوین قانون مدنی و قبول آزادی قراردادها، پیمان ها ناچار در یکی از قالب های پیش ساخته حقوق و زیر یکی از عنوان های قانونی ارائه می شد، زیرا باور غالب این بود که تنها در سایه این عنوان ها است که اراده می تواند التزام به وجود آورد. پس نه تنها پیمان های خصوصی تنوع نمی یافت، بلکه هرگاه دو نفر می خواستند قراری بگذارند که با هیچ یک از ” عقود معین ” انطباق نداشت، ناگزیر بودند یا آن را به صورت صلح درآورند یا عقد معین لازمی را هرچند که صوری باشد، بین خود منعقد سازند و پیمانی را که منظور واقعی آنان است را ضمن این عقد شرط کنند. ولی اصل آزادی قراردادها قالب ها را شکست و به تراضی، قطع نظر از صورت آن، حاکمیت بخشید.از این پس اشخاص اختیار پیدا کردند که در حدود قوانین و اخلاق عمومی، به هر شکل که می خواهند پیمان ببندند و هر نامی را که می خواهند بر آن بگذارند.233 جالب این است که منحصر دانستن الگوی معاملات به عقود شناخته شده قدیمی، در حقوق رُم نیز سابقه دارد. در حقوق رم اصل آزادی قراردادی شناخته نشده بود. برای این که قراردادی معتبر باشد، باید از انواع قراردادهای معین باشد. بعد ها در اثر گسترش تئوری آزادی اراده در قراردادها، عقود غیر معین نیز، در سیستم های حقوقی متأثر از حقوق رم، مورد استفاده قرار گرفت.234
    ماده ده قانون مدنی ایران، اصل آزادی قراردادها و منحصر نبودن عقود را مورد تأکید و تأیید قرارداده است: ” قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد کرده‏اند درصورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است “. در مورد این که این ماده صرفاً برگردان یک دیدگاه فقهی است یا از حقوق اروپایی نشأت گرفته است، نظر واحدی وجود ندارد. برخی

    No category

    منابع پایان نامه ارشد با موضوع جبران خسارت، بهره بردار، حق تصرف

    نوامبر 28, 2018

    است نه پیش از آن، در حالی که در عقد بیمه عمر، بیمه گذار باید در ابتدا اقساط بیمه را بپردازد و این امر نیز یکی دیگر از تفاوت های بیمه عمر با جعاله است.
    اشکال دیگر این است که همان طور که در ماده 1 قانون بیمه تصریح به عقد بودن بیمه شده است ، لذا بیمه عمر نیز بدون شک از عقود است ولی در این که جعاله از عقود است یا از ایقاعات ، بین فقهاء اختلاف نظر وجود دارد. بنابراین اگر جعاله را همانطور که محقق حلی جزء ایقاعات دانسته196، ایقاع بدانیم، بیمه عمر و جعاله قابل انطباق با یکدیگر نخواهد بود.
    وجه تمایز دیگری که بین بیمه عمر و جعاله وجود دارد این است که در جعاله تعیین عامل، شرط نیست و همانطور که ذکر شد می توان جعاله را به شکل عام جاری کرد197، ولی در قرارداد بیمه، عامل ( یعنی بیمه گر ) حتماً باید مشخص و معلوم باشد.
    شایان ذکر است که اهل سنت، یکی از شروط جعاله را عدم معین کردن وقت در انجام عمل می دانند و با این وصف چون زمان در عقد بیمه باید کاملا معین باشد، لذا جعاله و بیمه عمر از این نظر نیز با یکدیگر متفاوتند198. ولی فقهای امامیه تعیین زمان به همراه عمل را جایز دانسته اند199 و در نتیجه در جعاله نیز می شود همانند بیمه عمر، زمان انجام عمل برای عامل را تعیین کرد.
    بنابراین با توجه به تعریف بیمه و تطبیق و مقایسه آن با جعاله و مشخص شدن تفاوت هایی که بین آن ها وجود دارد ، روشن می شود که نمی توان از راه انطباق بیمه عمر با جعاله، حکم به صحت عقد بیمه عمر داد.
    2-1-1-5- بیمه عمر و مضاربه
    یکی از عقود معهود فقهی که می توان انواع بیمه، از جمله بیمه عمر را با آن تطبیق داد، عقد مضاربه است. طبق تعریف فقهای امامیه، مضاربه عقدی است که طبق آن شخصی(حقیقی یا حقوقی) مالی را به دیگری بدهد تا با آن تجارت کند و سودش بین آن ها تقسیم گردد.200 شهید ثانی(ره) در تعریف مضاربه می فرماید: “و هی أن یدفع مالا إلی غیره لیعمل فیه بحصه معینه من ربحه”201. از آن جا که مضاربه نوعی عقد است احتیاج به ایجاب و قبول دارد ولی لفظ خاصی در آن شرط نیست؛ بلکه با فعل نیز می‏توان آن را انشا کرد202. بدین ترتیب منظور از پرداخت پول به دیگری اعم از پرداخت همراه با انشای لفظ و پرداخت خارجی بدون انشای لفظ است. پس همان طور که پرداخت انشایی همراه با قبول عامل مضاربه، باعث تحقق مضاربه می‏شود، پرداخت خارجی و قبول آن که با قصد انشاء مضاربه محقق‏می‏شود، نیز باعث تحقق مضاربه می‏گردد و از این جهت بین دفع انشایی و دفع خارجی تفاوتی نیست؛ زیرا از نظر عقلا معیار در تحقق معاملات و حقیقت انشای آن‏ها همانا اعتبار درونی آن معامله همراه با ابزار بیرونی آن است و این ملاک در هر دو فرض وجود دارد و شارع مقدس نیز این بنای عقلایی را رد نکرده است.203
    بنابراین اگر انسان مال خود را به منظور تجارت به دیگری بدهد و با او شرط کند که به نسبت خاصی سود بینشان تقسیم شود، مضاربه نامیده می شود. به مضاربه، ” قراض ” نیز گفته می شود204. در کتاب الحدائق الناظره آمده است که این عقد در عراق، مضاربه و در حجاز، قراض نامیده می شود. و در مورد وجه تسمیه قراض، دو احتمال وجود دارد؛ یکی این که از قرض به معنای قطع کردن گرفته شده باشد، زیرا در این معامله صاحب مال، قسمتی از مال خود را قطع کرده و به عامل می دهد و در نهایت عامل نیز قسمتی از سود را قطع کرده و به صاحب سرمایه می دهد. احتمال دیگر این است که از مقارضه به معنای مساوات و موازنه گرفته شده باشد، زیرا این معنا نیز در این معامله تحقق دارد؛ چون سرمایه از طرف صاحب مال و کار از طرف عامل است و هر دو نفر در تحقق این عقد به طور مساوی نقش دارند205. شیخ طوسی(ره) همین وجه تسمیه را در مبسوط نیز نقل کرده است.206.
    نظر مشهور این است که مضاربه ، عقدی جایز برای هر دو طرف است207، همچنان که در بسیاری از کتاب ها مانند غنیه208 و الوسیله209 آمده است. از مبسوط210 و سرائر211 نیز نقل شده است که هر یک از دو طرف عقد می‏تواند آن را فسخ کند و دلیل آن را علاوه بر کتاب، اجماع علماء دانسته اند. پس اگر چه مضاربه- به نظر ما- از عهدها و معاوضه‏ها می‏باشد و مقتضای عموم “أَوفوا بِالعقودِ” لازم بودن آن است، اما به سبب وجود اجماع، از این عموم دست بر می‏داریم و به جایز بودن عقد مضاربه حکم می‏کنیم.212 لذا از این نظر نیز با بیمه عمر تطابق دارد چرا که در بیمه عمر نیز بر خلاف دیگر انواع بیمه، عقدی جایز است و بیمه گذار هر وقت بخواهد می تواند با امتناع از پرداخت حق بیمه قرارداد را لغو نماید و ذخیره ریاضی بیمه نامه را بر اساس شرایط و مقررات مندرج در بیمه نامه دریافت نماید.
    عقد مضاربه، عمل حقوقی ویژه ای است که از ترکیب چند عقد به وجود آمده است و مانند بیع یا وکالت، ماهیت حقوقی بسیط و مستقل ندارد؛ زیرا از سویی صاحب سرمایه به عامل وکالت می دهد تا به حساب او تجارت کند و از سوی دیگر، اصل سرمایه و اموالی که از محل سرمایه تهیه می شود، به امانت نزد عامل است. همچنین اگر از تجارت سودی به دست آید، مالک و مضارب، در آن شریک اند و به این اعتبار می توان مضاربه را پیمانی برای ایجاد شرکت دانست.
    صاحب جواهر(ره) در این باره می گوید: ” ظاهراً آنچه در کتاب مسالک وجود دارد مبنی بر این که عقد قراض (مضاربه) مرکب از عقد های بسیاری است، به این دلیل است که عامل در صورت صحیح بودن این عقد و حاصل نشدن سود، امین است و در صورت حصول سود، شریک است و در صورت تعدی کردن، غاصب است و در تصرفاتش وکیل است و در صورت فاسد بودن عقد، عامل فقط اجیر خواهد بود.”213
    این انطباق بیشتر از قول فقهای اهل سنت نقل شده است. به این ترتیب که طرفین قرارداد، طی قرارداد مضاربه ای متعهد می شوند که هرگونه خسارتی را که در متن قرارداد به آن اشاره شده است از طریق مضاربه بپردازند و این قرارداد شبیه قرارداد بیمه است با این تفاوت که در عقد بیمه، حق بیمه پرداخت می شود ولی در عقد مضاربه، حق بیمه با عنوان قرارداد مضاربه از ناحیه مضارب ( عامل ) به رأس المال و سرمایه اضافه می گردد و در صورت بروز حادثه و ورود خسارت، از محل سرمایه یا سود شرکت، نسبت به پرداخت و جبران خسارت اقدام می شود 214. علت چنین انطباقی نزد اهل سنت نیز قیاس بین اقسام بیمه و مضاربه در اشتراک سود حاصل از عقد بوده است؛ یعنی همان طور که در مضاربه سود حاصل بین صاحب مال و مضارب مشترک است، در بیمه نیز، هم بیمه گذار و هم بیمه گر سود می برند.215
    به دنبال تصحیح شرعی عقد بیمه عمر، به شیخ محمد عبده نسبت داده شده است که وی بیمه عمر را تحت عنوان عمل مضاربه جایز دانسته است و پس از وی برخی از دانشمندان اهل سنت به موافقت با نظر وی و برخی به مخالفت برخاستند. به عقیده برخی از نویسندگان و حقوق دانان عرب، شیخ محمد عبده اولین فقیهی است که بیمه را با مضاربه مقایسه نموده و بر حلال بودن بیمه فتوی داده است216. دو نمونه پرسش و پاسخ به وی منسوب است که در نقل یکی از این دو فتوا، نه در پرسش و نه در پاسخ آن، نامی از بیمه نیامده است و در نقل دیگر نیز در متن پرسش و پاسخ باز نامی از بیمه نیامده است، اما به متن سؤال و جواب، عنوانی زده شده که به نظر می رسد بعداً شرکت های بیمه ای برای بهره برداری تبلیغاتی، آن را نوشته اند.
    متوال لیف، مدیر کمپانی آمریکایی، از شیخ محمد عبده درباره فردی پرسیده است که با گروهی (کمپانی) توافق می کند که مبلغ معینی را در زمان مشخص، طبق اقساط معلوم، به منظور تجارت کردن به آن گروه بپردازد که آن گروه در مواردی که سود بخش است و به مصلحت می داند، به تجارت بپردازد و پس از پایان زمان توافق شده، اگر آن شخص زنده باشد، آن مبلغ را به سود تجاری حاصل از آن در آن مدت، دریافت کند و اگر در خلال مدت توافق شده، بمیرد، وارثان او یا هر کسی که حق ولایت و تصرف دارد، آن را با سود حاصل از سرمایه دریافت کند. آیا این توافق شرعی است؟
    شیخ محمد عبده پاسخ داده است: توافق این شخص با آن جمع، بر پرداخت آن مبلغ به شرحی که یاد شد، از قبیل شرکت مضاربه است و آن جایز است و برای آن فرد مانعی ندارد که پس از عمل تجارت روی سرمایه، اصل مالش را با سود حاصله دریافت کند و اگر او در طول مدت قرارداد فوت کرد و آن جمع ( کمپانی ) در سرمایه، عمل ( تجارت ) انجام داده و به تعهدات خود عمل کرده باشد، برای وارثان او یا هر کسی که حق تصرف در مال دارد، جایز است تمام مبلغ را همراه با سود آن، که از راه تجارت حاصل شده، دریافت کند.217
    در مورد این سؤال و جواب، تنها می توان ادعا کرد که صورت مسأله با برخی از اقسام بیمه عمر ( بیمه مختلط به شرط حیات و به شرط وفات ) قابل انطباق است؛ یعنی در بیمه عمر، بیمه گذار پول می دهد و در انتهای مدت قرارداد بیمه، اصل پول و مبلغی اضافه بر آن را دریافت می کند و در مضاربه نیز چنین است.، البته با تفاوت ها و شرایط خاصی که مضاربه دارد و آن را از بیمه عمر متمایز می کند.
    با مروری دوباره بر متن سؤال و جواب، به دست می آید که سؤال درباره موضوعی است که منطبق با عقد مضاربه است نه چیز دیگر؛ زیرا سؤال از پرداختن سرمایه ای معین و معلوم، به منظور تجارت کردن با شرط سود بردن، به شرکتی داده می شود که می داند تجارت سود آور و با مصلحت انجام می دهد. سؤال شده است که آیا سرمایه گذار، که طرف قرارداد شرکت است، می تواند اصل سرمایه و سود آن را دریافت کند؟ و در صورتی که بمیرد، وارثان او آن مبلغ را دریافت کنند؟ آیا چنین توافقی شرعی است؟ در سؤال هرگز نامی از بیمه یا بیمه عمر برده نشده است و پاسخی که شیخ محمد عبده داده است، همان طور که از ظاهر سؤال نیز بر می آید، این است که این توافق، عقد مضاربه است و از نظر شرعی حلال است.
    تحلیل نظریه انطباق بیمه عمر و مضاربه:
    درباره انطباق بیمه عمر با عقد مضاربه، چند اشکال وارد است که در زیر به آن ها می کنیم:
    * در مضاربه مالک سرمایه اش را به عنوان تملیک در اختیار مضارب ( عامل ) قرار نمی دهد، بلکه مالک و عامل نوعی شرکت تشکیل می دهند و به نسبت توافق شده، سود آن ها به صورت کسر مشاع تعیین می گردد، اما در بیمه و از جمله بیمه عمر، افراد به صورت مشارکت با بیمه گر، سرمایه گذاری نمی کنند و مبالغ و وجوه بیمه ای را به صورت امانت و وکالت به شرکت بیمه ای نمی سپرند، آن گونه که در مضاربه است. در مضاربه سرمایه از ملکیت مالک خارج نمی شود ولی در بیمه عمر آنچه را که بیمه گذار می پردازد، از ملکیت او خارج و به شرکت بیمه ای تملیک می شود و عنوان ودیعه و سپرده ندارد.
    * تفاوت دیگری که بیمه عمر با عقد مضاربه دارد، این است که در بیمه عمر، مبلغ اصل سرمایه و وجه اضافی آن طبق قرارداد، به صورت مشخصی، معین می گردد اما در مضاربه صحیح نیست اندازه مبلغ مازاد بر سرمایه، معین باشد، چون تعیین سود در مضاربه به صورت سهم مشاع از کل سود، تعیین می گردد، در حالی که در بیمه عمر، اندازه وجوه بیمه ای به گونه ای مشخص معلوم می گردد.218
    * اصل سود در عقد مضاربه، احتمالی است در حالی که در بیمه عمر، مبلغ مقرری بیمه، که بیمه گذار دریافت می کند، از همان ابتدای قرارداد بیمه، به صورت قطعی تعیین شده است و مبلغ بیمه ای هیچ نسبتی با سود واقعی شرکت بیمه، که سرمایه های بیمه گذاران را به فعالیت اقتصادی می سپارد، در آن رعایت نمی شود. در مضاربه، اصل سود مالک و مضارب، پیش از عمل تجارت، مشخص و معلوم نیست، اما در بیمه اشخاص، معین است.
    * در مضاربه شرط است که گردش پول و سرمایه، در راه داد و ستد، یعنی تجارت باشد219؛ علامه حلی در کتاب تذکره می‏گوید: ” شرط عمل در مضاربه این است که تجارت باشد؛ پس مضاربه برکارهایی مانند پخت غذا یا نان صدق نمی‏کند؛ زیرا این اعمال

    No category

    منابع پایان نامه ارشد با موضوع عقد جعاله، عقد اجاره، کارشناسان

    نوامبر 28, 2018

    شرکت بیمه هبه کند، مشروط بر این که اگر مثلاً تا بیست سال بیمه گذار زنده ماند و یا در این مدت فوت کند ( بنا بر نوع بیمه عمر )، شرکت بیمه سرمایه بیمه را به استفاده کننده بیمه که در قرارداد بیمه عمر مشخص شده است، بپردازد و شرکت بیمه هم این پیشنهاد را قبول می کند. شایان ذکر است که این عمل بیمه گر به عنوان متّهب اشکالی در صحت هبه ایجاد نمی کند زیرا در هبه معوض، عمل متّهب نیز می تواند به عنوان عوض قرار بگیرد.177
    از سوی دیگر چون این شرط، نقش عوض در هبه را دارد و فقهاء گفته اند: گر چه در هبه مطلق، تعویض شرط نیست، اما اگر شرط یا عوضی در آن قرار گیرد، عقد هبه لازم می شود و دیگر واهب حق رجوع و فسخ عقد هبه را ندارد. بنابراین شرط تحمل خسارت در عقد هبه که منطبق با عقد بیمه عمر است، از شروطی نیست که باطل باشد و موجب بطلان عقد گردد. هبه مشروطه شامل همه ارکان بیمه عمر ( ایجاب و قبول، عین بیمه شده، و مقدار خسارت که مبلغ بیمه است ) می باشد. مطابق این نظر، بیمه عمر یکی از مصادیق هبه مشروط است و احکام هبه در مورد آن جاری است.
    بر این مبنا همه اقسام بیمه قابل تطبیق بر هبه مشروط هستند. بیمه گذار ماهانه و به اقساط مبلغ معینی را به بیمه گر می دهد و در ضمن عقد هبه شرط می کند که در صورت وقوع حادثه معینی، که بر آن توافق کرده اند، بیمه گر خسارت های پدید آمده را جبران کند و بر بیمه گر نیز واجب است به این شرط وفا کند. بنا بر این توجیه، همه اقسام بیمه عقد صحیح شرعی هستند178
    تحلیل نظریه انطباق بیمه عمر و هبه:
    علی رغم وجود شباهت های زیادی که بین بیمه عمر و هبه وجود دارد، با این حال هنوز تردید هایی علمی در انطباق کامل انواع بیمه بر عقد هبه وجود دارد. امام خمینی ( ره ) در این مورد می فرمایند ظاهر بر این است که بیمه رایج فعلی بدون تردید از مصادیق هبه معوضه نیست زیرا هر چند هبه معوضه آن است که در آن شرط عوض نشده باشد ولی منافاتی هم ندارد که گیرنده هبه عوض مال موهوب را به هبه دهنده بدهد اما ملازمه ای بین آن ها وجود ندارد. در صورتی که در بیمه از نظر طرفین قرارداد، ملازمه ای بین پرداخت اقساط و مبلغ بیمه وجود دارد یعنی با پرداخت اقساط از طرف بیمه گذار، بیمه گر نیز ملزم به پرداخت خسارت می شود و بدون اخذ اقساط بیمه، تعهدی را بر عهده نمی گیرد و در نتیجه بین عمل طرفین ملازمه وجود دارد. با این حال ایشان معتقدند بیمه چه به صورت هبه یا به صورت ضمان یا صلح، قراردادی صحیح و لازم الاجرا است.179
    اشکال مهم دیگری که بر این انطباق مطرح می باشد، این است که در هبه تا زمانی که عین موهوب باقی باشد، رجوع واهب جایز است ولی عقد بیمه چون عقدی لازم است، رجوع یک جانبه بیمه گذار جایز نیست.
    در پاسخ به این اشکال باید خاطر نشان کرد اولاً در مواردی از هبه، با وجود باقی بودن عین موهوب نیز جواز رجوع وجود ندارد که از آن جمله زمانی است که در مقابل هبه، عوضی قرار بگیرد.180 ثانیاً همه اقسام بیمه از عقود لازم هستند به جز بیمه عمر که عقدی جایز است. زیرا اگر بیمه گذار در بیمه عمر حق بیمه خود را نپردازد، بیمه گر حق تعقیب و طرح دعوای قضایی را برعلیه بیمه گذار ندارد. در صورتی که در سایر انواع بیمه، اگر بیمه گذار حق بیمه خود را ندهد، بیمه گر حق دارد از طریق قضایی بیمه گذار را به پرداخت حق بیمه ملزم نماید.به همین جهت در بیمه عمر، بیمه گذار حق برهم زدن قرارداد بیمه را دارد 181. همچنین بیمه عمر اقدامی است که بیمه گذار به منظور تأمین آینده خود یا فرزندانش و یا اشخاص دیگری که تعلق خاطری به آنان دارد به آن مبادرت می ورزد و بستگی به قدرت مالی و میل او به ادامه قرارداد دارد، لذا باید آن را مطلقاً اختیاری و از جمله عقود جایز دانست.182
    اشکال دیگر این انطباق، این است که هبه از جمله عقودی است که به منظور تملیک مجانی مال منعقد می شود و قصد واهب در عقد هبه، اصولاً باید تملیک مجانی مال به متهب باشد. در غیر این صورت، عقد حاصل، از مشمول تعریف هبه خارج خواهد بود. این اصل در مورد عقد هبه با شرط عوض نیز جاری است، زیرا قصد و غرض اصلی واهب از انعقاد عقد هبه باید منتفع کردن و مالک گردانیدن متهب از مال خود باشد و اشتراط عوض نباید مغایر این فلسفه باشد. به بیان دیگر شرط عوض را در عقد هبه تا آن جا می توان پذیرفت که جنبه فرعی و تبعی داشته باشد ولی اگر اهمیت آن تا حدی گسترش یابد که به عنوان عوض در مقابل عین موهوب قرار گیرد، موجب تغییر ماهیت عقد هبه می گردد.183
    هرچند برخی از فقهای معاصر حکم به صحت بیمه از طریق انطباق آن با هبه داده اند184 ولی با توجه به آنچه بیان شد، به نظر می رسد انطباق بیمه عمر بر هبه ناتمام باشد و نتوان از این راه حکم به صحت عقد بیمه عمر بدهیم.
    2-1-1-4- بیمه عمر و جعاله
    برخی فقیهان بیمه را با جعاله مقایسه کرده و بیمه را مصداق جعاله دانسته و به صحت آن فتوا داده اند.185 برای تطبیق بیمه عمر بر جعاله ابتدا باید اندکی درباره جعاله سخن گفت.
    جعاله در کتب فقهی به عناون صیغه ای تعریف شده است که نتیجه آن، به دست آوردن منفعت است در برابر عوضی، بدون آن که علم به آن دو (عمل و عوض) شرط باشد. همچنین جعاله بر هر کار حلالی که مقصود عقلا باشد و بر عامل، انجام دادن آن واجب نباشد، جایز است. این عقد به قبول لفظی و مخاطب قراردادن شخص معینی نیاز ندارد186؛ مثلاً مؤسسه ای اعلام می کند که هر کس داروی بیماری سرطان را کشف کند، فلان مبلغ به او جایزه داده می شود.
    عرف با تأسیس جعاله، نیازهای حقوقی ای که از راه عقد اجاره و مانند آن برآورده نمی شود، تأمین کرده و راه انجام عمل حقوقی ای را که در آن جهالت به عمل و عامل و اجرت وجود دارد، از راه جعاله بازگشته است؛ چون بر حسب نیاز و موارد، از نظر عرف متفاوتند و شارع نیز راه عرف را در مورد جعاله امضاء و تأیید کرده است.187
    در جعاله تعیین عامل شرط نیست؛ اما انشای جعاله برای عامل می تواند دو گونه باشد:
    1. به طور خاص، بدین گونه که جاعل، فرد یا افراد خاصی را مخاطب قرار می دهد؛ مثلاً پدری به فرزندش بگوید: در صورتی که بتوانی فلان مسأله ریاضی را تا دو ساعت دیگر حل کنی، ده هزار ریال به تو جایزه می دهم؛ چون در این مورد مخاطب در جعاله، فرد خاصی است و جعاله به سوی او متوجه است، اگر دیگری عمل را انجام دهد، استحقاق اجرت را ندارد.188 کسانی که بیمه را با جعاله منطبق می دانند، منظورشان این قسم از جعاله است که عامل در آن به طور خاص، یعنی بیمه گر، مخاطب قرار گرفته است.
    2. این که مخاطب در جعاله، عام باشد که در آن جعاله به طرف عامل، به صورت عام متوجه است؛ یعنی فرد یا افراد خاصی مخاطب نیستند و خطاب جنبه عمومی دارد.189
    آنان که جعاله را عقد می دانند قبل از تمام شدن عمل، آن را عقدی جایز دانسته اند190. صاحب جواهر حتی در صورتی که جعاله را ایقاع بدانیم نیز آن را جایز می داند و می فرماید: ” و الجعاله جائزه من الطرفین، سواء قلنا بکونها عقدا أو إیقاعا بلا خلاف أجده، کما اعترف به فی المسالک و الکفایه، بل فی التذکره أنها عقد جائز من الطرفین إجماعا “191 ؛ یعنی جاعل و عامل هر دو می توانند جعاله را فسخ کنند. جاعل می تواند پیش از آن که عامل به عمل اقدام کند، جعاله را فسخ کند و اگر عامل، عمل را شروع کرده باشد، در صورتی که عمل نیمه تمام باشد و جاعل، عقد جعاله را فسخ کند، باید به همان نسبت کار، اجرت را بپردازد. عامل نیز پیش از اتمام عمل و رساندن کار به نتیجه، می تواند جعاله را فسخ کند و از ادامه عمل منصرف شود. در این صورت مزدی به او تعلق نمی گیرد و استحقاق اجرت و مزد را ندارد؛ چون او حق خود را ساقط کرده است.
    با توجه به این که در مورد شرایط جعاله سخت گیری کم تری شده است؛ چون در جعاله صیغه و لفظ خاصی اعتبار ندارد و هر لفظی که دلالت بر التزام جاعل در مقابل عمل عامل کند، صحیح است و در عمل مورد جعاله نیز شرط خاصی نیست و همین مقدار که عمل، عقلایی و شرعی باشد، می تواند مورد جعاله قرار گیرد و همچنین لازم نیست جعل و اجرت به طور دقیق مشخص شود.192
    از این رو، دایره شمول جعاله گسترده است و مورد بیمه عمر را شامل می شود. در مورد اندراج بیمه عمر تحت عنوان جعاله می توان گفت که اگر بیمه گذار با بیمه گر جعاله را بدین گونه منعقد سازد و بگوید: هر کس مرا بر خطر و ریسک فوت کمک کند و مثلاً در صورت فوت من در مدت قرارداد، به وسیله پرداخت مبلغی ( سرمایه بیمه ای ) خانواده مرا یاری کند، ماهانه فلان مبلغ را به او می پردازم.
    بنابراین بیمه گذار با بیمه گر توافق می کند که یک باره یا به اقساط، مبالغی معین را به بیمه گر بپردازد و بیمه گر متعهد می شود در حراست از او در مقابل خطر فوت، وی را حمایت کند و علی رغم اقدامات احتیاطی و توصیه و آموزش هایی که از ناحیه بیمه گر انجام می گیرد، اگر خطر تعیین شده در قرارداد بیمه، به وقوع بپیوندد، بیمه گر عوض آن را بپردازد و چون بیمه گر قبل از وقوع حادثه، اقدامات عملی همانند ایجاد نمایندگی، تعیین کارشناسان بیمه برای بررسی و ارزیابی خطرات تهدید کننده و پزشک، برای معاینات و توصیه های بهداشتی انجام می دهد و این کارها ارزش عقلایی دارد، بنابراین، اصل تعهد پرداخت خسارت و خدمات شرکت بیمه می تواند مورد عمل جعاله قرار بگیرد. همان طور که ملاحظه شد در بیمه عمر، عمل بیمه گر مشخص و معلوم است. در جعاله نیز با وجود جواز مجهول بودن عمل، ولی عمل می تواند معلوم نیز باشد و مجهول بودن عمل واجب نیست.193
    تحلیل نظریه انطباق بیمه عمر و جعاله:
    انطباق بیمه عمر و جعاله خالی از اشکال نیست و نکته هایی در رابطه با این انطباق وجود دارد که قابل تأمل است. همانطور که ملاحظه شد در این انطباق، بیمه گذار جاعل است و بیمه گر عامل؛ یعنی بیمه گر باید عملی را برای بیمه گذار انجام دهد و خدمتی را ارائه کند، در حالی که بیمه گر به عنوان عامل ، همیشه کاری را انجام نمی دهد بلکه فقط در صورت وقوع خطر بیمه شده ، بیمه گر عمل تأمین را انجام داده و سرمایه بیمه ای را به بیمه گذار پرداخت می نماید ولی در صورتی که خطر بیمه شده تحقق نیابد ، بیمه گر عملی انجام نداده و خدمتی ارائه نکرده است تا استحقاق اجرت و پاداش را داشته باشد .
    برخلاف آنچه در انطباق بیمه عمر با جعاله ذکر شده، شرکت بیمه هیچ گونه عملی، مانند حراست و مراقبت از بیمه شده یا راهنمایی مؤثر برای بیمه گذار و بیمه شده انجام نمی دهد تا استحقاق اجرت داشته باشد. روشن است که مراکز و نمایندگی های بیمه، مأموریت حفاظت و ایجاد ایمنی برای بیمه گذار را ندارند، بلکه کارهای اداری را آن ها برای جلب مشتری و دریافت اقساط بیمه، و برای درآمد خود انجام می دهند و کار آن ها مانند کار دیگر مراکز تجاری است که کالای خود را عرضه می کنند و این گونه کارها در ماهیت بیمه عمر داخل نیستند تا عملی به نفع بیمه گذار باشند و اجرت و مزد در ازای این نوع خدمت ها قرار بگیرد.
    البته اگر در بیمه عمر، در برابر پرداخت اقساط بیمه توسط بیمه گذار، شرکت بیمه خدماتی را انجام دهد، می شود بیمه نیز مصداق جعاله باشد. مرحوم حکیم نیز بنا بر این فرض که مؤسسه بیمه خدمتی ارائه می دهد و عملی به نفع بیمه گذار انجام می دههد، بیمه را مصداق جعاله دانسته اند.194
    اشکال دیگری که در این رابطه مطرح می باشد این است که در جعاله، جاعل در صورتی ملتزم به پرداخت حق الجعاله است که عامل، وظیفه خود را انجام داده باشد و پیش از انجام و حتی در حین عمل، عامل استحقاق دریافت جعل و اجرت را ندارد195، در حالی که در بیمه عمر این گونه نیست. بنابراین بیمه عمر با جعاله منطبق نیست؛ زیرا در جعاله پرداخت اجرت و جعل، پس از انجام عمل

    No category

    منابع پایان نامه ارشد با موضوع نفقه، اشخاص ثالث، بازرگانان

    نوامبر 28, 2018

    مشروعیت عقد صلح منحصر به مواردی نیست که نزاعی رخ داده یا اختلافی وجود داشته باشد، بلکه عقد صلح به عنوان عقدی مستقل درکنار سایر عقود، مشروعیت و اعتبار دارد.
    دیدگاه گسترده فوق درمورد عقد صلح مورد اتفاق فقهای شیعه است و ظاهرا فقهای شیعه دراین زمینه تردیدی ندارند.162
    نکته قابل توجه در عقد صلح این است که صلح به لحاظ مفهوم و مورد، قلمرو توسعه عمل حقوقی ِ آن از دیگر عقود بیش تر است و همانطور که بیان شد منحصر به رفع تنازع نیست. هر چند هدف اصلی از تشریع صلح، از بین بردن تخاصم و رفع اختلاف و تشاجر است، اما آن علت حکم نیست تا حکم دائر مدار آن باشد.
    آن چه از مفاد روایات درباره صلح بر می آید، شرط تحقق و اعتبار صلح، دو چیز است: نخست این که طرفین صلح در مورد آن تراضی و طیب نفس داشته باشند163 و دیگر این که صلح بر کاری که محلل حرام یا محرّم حلال است، نباشد.164
    به نظر می رسد از جمله مواردی که می توان بیمه عمر را بر آن عرضه کرد، باب صلح است، بدین طریق که طرفین بر این امر صلح می کنند که یکی از آن دو که شرکت بیمه گر باشد، خطری را که به طرف دیگر وارد می شود، بر عهده بگیرد، مشروط بر این که طرف دیگر نیز( بیمه گذار )، مقداری از مال خود را به او بدهد. همچنین ممکن است بیمه گذار هر ماه مبلغی معین به شرکت بیمه بدهد به این شرط که اگر خطری متوجه مال یا جان او شد، شرکت بیمه از عهده آن بر آید. طبق این نظر می توان عقد بیمه عمر را مصداق صلح مشروط به تحمل خسارت دانست. بیمه گذار مال خود را بر حسب قسط بندی، با بیمه گر صلح می کند به شرط این که چنانچه طبق قرارداد بیمه عمر اگر وی در مدت معین زنده ماند و یا فوت کرد، بیمه گر سرمایه بیمه ای را به او یا وارثان وی بپردازد. بیمه گر هم آن را قبول می کند و بر این صلح هیچ گونه اشکالی نیست.
    ماده 768 قانون مدنی بیان می دارد: ” در عقد صلح ممکن است احد طرفین در عوض مال الصلحی که می گیرد متعهد شود که نفقه معینی همه ساله یا همه ماهه تا مدت معین تأدیه کند، این تعهد ممکن است به نفع طرفین مصالحه یا به نفع شخص یا اشخاص ثالث واقع شود”. بر این اساس می توان چنین تصور کرد که بیمه گذار در عقد بیمه عمر، به عنوان مصالح، مال الصلحی را که عبارت از حق بیمه های متعلقه است به متصالح یا بیمه گر می پردازد و در ازای آن بیمه گر را متعهد کند تا پس از فوت بیمه شده، مبلغی معین را به ذی نفع یا شخص ثالث بپردازد165.
    از طرفی با توجه به این که عقد صلح مبتنی بر گذشت و تسامح است و معلوم بودن عوض در آن شرط نیست166، به همین جهت در مقایسه صلح و بیمه عمر، اشکال جهل به عوض که در مورد بیمه عمر وارد می شود، مطرح نخواهد شد.
    اصولاً برخی معاملات که در قالب عقود دیگر به خاطر شرایط دقیقی که در آن عقود است ، امکان پذیر نمی گردد ، با عقد صلح ، میسر و ممکن می شود و از این رو صلح را ” سید عقود ” لقب داده اند .167 لذا قرارداد بیمه را که یکی از عقود جدید می باشد و در کتب فقهی نیز جزو عقود معین به شمار نیامده است، می توان با صلح تطبیق نمود .
    اولین فقیه شیعی که درباره حکم فقهی بیمه، نظر داده اند، مرحوم سید محمد کاظم طباطبائی یزدی(ره)، صاحب کتاب ” عروه الوثقی ” است. ایشان در کتاب ” سؤال و جواب ” راه حلی را برای بیمه ارائه داده اند که همان عقد صلح است. متن سؤال و جواب ایشان این چنین است:
    سؤال- پرسش درباره بازرگانانی است که به هندوستان می روند و اجناسی را می خرند. در آنجا کسانی هستند که اموال بازرگانان را در حمل و نقل به وطنشان در مقابل اجرت معلومی، مثلاً 2% یا 3% نسبت ارزش کالا، تضمین می کند، بدین گونه که اگر تلف و خسارتی به اموالشان رسید، قیمت آن را به صاحبان کالا می پردازند. آیا این عمل جایز و حلال است؟ و آیا در این کار بی اعتمادی بر خداوند و تکیه بر مخلوق در حفظ مال نیست؟ لطف نموده از علمی که خداوند به شما آموخته، بهره مندمان فرمایید. خداوند به شما اجر دهاد. این عمل را به اصطلاح خودشان ” بیمه ” می نامند.
    پاسخ- بسم الله الرحمن الرحیم. معامله یاد شده شرعی نیست. اگر بخواهند آن را به صورت شرعی انجام دهند، صاحب مال می تواند مالش را با قیمت معینی، به بیمه گر مصالحه مشروط کند و چنین شرط کند که اگر مثلاً صد درهم را تا زمان معین ( مثلاً تا یک ماه ) به طرف عقد صلح ( در واقع همان بیمه گر) پرداخت کند، خیار فسخ داشته باشد تا صلح را فسخ کند. در چنین صورتی اگر مال تلف شد، قیمتی را که بر آن مصالحه کرده، مال صاحب کالا است و اگر کالا به سلامتی به مقصد رسید، صد درهم را می پردازد و معامله صلح را فسخ می کند. این راه حل شرعی مسأله است. در عین حال برای مالک جایز است در مالی که از بیمه گر دریافت کرده، در صورت تلف کالای بازرگانی، تصرف کند؛ زیرا بیمه گر رضایت دارد، اگر چه معامله فاسد است؛ همان گونه که اگر کالا سالم به مقصد برسد، صاحب کالا به رضایت خود، صد درهم را می پردازد بنابراین تصرف بیمه گر در آن صحیح است ، گرچه معامله فاسد است.168
    عملاً بقای عقد صلح و فسخ آن به شرایط بعدی بستگی دارد. اگر کالا سالم به مقصد برسد، صاحب کالا یعنی بیمه گذار مبلغ وجه شرط خیار فسخ را می پردازد و عقد صلح را یک طرفه فسخ می کند و اموال را به تملک خود در می آورد. و اگر کالا در راه رسیدن به مقصد تلف شد، صاحب کالا عوض مورد عقد صلح را که معادل قیمت کالا یا به اندازه خسارت آن است، از بیمه گر دریافت می کند.
    درمورد این راه حل که صلح به شرط خیار فسخ نامیده می شود، باید بیان کرد که از لحاظ فقهی مطابق موازین و قواعد است، اما با معامله بیمه ای که رواج داشته و دارد، منطبق نیست. زیرا اولاً بیمه گذار کالای مورد بیمه را از ملکیت خود خارج نمی سازد. ثانیاً بیمه گر قسط بیمه ای را در آغاز قرارداد بیمه دریافت می کند نه پس از آن که کالا سالم به مقصد رسید تا با پرداخت آن، صاحب کالا بتواند عقد صلح را فسخ کند. و ثالثاً اگر کالا تلف شود، طبق این راه حل، صاحب کالا عوض صلح را دریافت می کند بدون این که ملزم به پرداخت چیزی باشد. در حالی که بیمه گذار چه مالش تلف شود و چه نشود، ملزم و متعهد به پرداخت قسط بیمه ای است.169
    حسین حلی(ره) به نقل از مرحوم سید کاظم یزدی(ره) صاحب عروه الوثقی می گوید : با توجه به این که عین مستأجره در دست مستأجر امانت است و مستأجر جز در موارد تعدی و تفریط ضامن تلف و عیب نیست، حال اگر موجر با مستأجر شرط ضمانت تلف کند، عقیده مشهور، عدم صحت آن است ولی اقوی صحت چنین شرطی می باشد170 مخصوصاً هنگامی که موجر شرط کند که مقداری از مال خود را در صورت بروز تلف و عیب و نه به لحاظ ضمانت به موجر خواهد داد. در این فتوا مستأجر بدون آن که ضامن تلف و عیب بدون تعدی و تفریط گردد، می پذیرد که در صورت تلف شدن یا پیدایش عیب بر مال موجر، مقداری از مال خود را به موجر بپردازد.171
    این فتوا بسیار شبیه بیمه عمر است، زیرا شرکت بیمه نیز که اقساط پرداختی را در اختیار دارد قبول می کند که در صورت بروز حادثه ای، مبلغ تعیین شده را بپردازد. امتیاز این فتوا در آن است که چون ضمانتی در کار نیست، با این حال در صلح به شرط تحمل خسارت، فرقی نمی کند که موضوع صلح دین باشد یا نفس و یا عین خارجی، و بدین ترتیب قرارداد بیمه عمر با عقد صلح به شرط تحمل خسارت قابل تطبیق است و می توان احکام آن را در مورد بیمه نیز جاری ساخت.
    تحلیل نظریه انطباق بیمه عمر و صلح:
    مهمترین اشکالی که به لحاظ عملی بر این انطباق می توان وارد کرد این است که طرفین معامله در بیمه عمر، قصد صلح ندارند و با فقدان این قصد، عقد صلحی محقق نمی شود . ولی این فقدان قصد صلح ، اشکالی نیست که نظریه انطباق بیمه عمر با صلح را دچار خدشه نماید زیرا می توان در مقام عمل و اجرای عقد ، بیمه عمر را در قالب عقد صلح محقق کنیم و متعاقدین قصد صلح نمایند ؛ به این صورت که بیمه گذار حق بیمه های معین شده را به بیمه گر صلح نموده و در مقابل ، بیمه گر نیز متعهد شود که در صورت وقوع فوت بیمه شده ، سرمایه بیمه ای را به مستفید از بیمه صلح نماید .
    ماده 768 و 769 قانون مدنی نیز چنین صلحی را جایز شمرده است . ماده 768 قانون مدنی می گوید : ” در عقد صلح ممکن است احد طرفین در عوض مال الصلحی که می گیرد ، متعهد شود که نفقه معینی همه ساله یا همه ماهه تا مدت معین تأدیه کند . این تعهد ممکن است به نفع طرف مصالحه یا به نفع شخص یا اشخاص ثالث واقع شود ” . قانون مدنی در ادامه این ماده و در ذیل ماده 769 تصریح دارد که : ” در تعهد مذکور در ماده قبل به نفع هر کس که واقع شده باشد ممکن است شرط نمود که بعد از فوت منتفع ، نفقه به وارث او داده شود ” .
    بنابراین با توجه به این که موضوع صلح از همه عقود دیگر اعم است و مفهوم گسترده ای که عقد صلح نزد فقیهان امامیه دارد ، ظرفیت ادراج عقود نامعین و مستحدث در عقد صلح وجود دارد و لذا عقد بیمه عمر را نیز در صورتی که مانعی از عمومات ادله صحت عقود در آن نباشد ، می توان تحت عنوان عقد صلح صحیح دانست .
    2-1-1-3- بیمه عمر و هبه
    یکی دیگراز عقودی که عقد بیمه با آن مقایسه شده و از راه تطبیق بیمه با آن، برخی از فقیهان و حقوقدانان اسلامی به مشروعیت بیمه، نظر داده اند، عقد هبه است. فقیهانی که از راه انطباق هبه و مانند آن، به تصحیح عقد بیمه پرداخته اند، یا ادله صحت عقود را شامل عقد بیمه به عنوان عقد مستقل ندانسته اند و ادله را تنها بر عقود معهود فقهی حمل کرده اند، یا آن که عقد بیمه را واجد شروط صحت عقد ندیده اند، یا آن که موانع صحت عقد، مانند غرر و تعلیق، در عقد بیمه یافته اند و یا چنین فرض کرده اند که اگر ادله صحت عقود به هر دلیلی بر عقد بیمه منطبق نباشند، راهی را برای تصحیح عقد بیمه از راه هبه مشروط و مانند آن جستجو کرده اند. زیرا در مورد اعتبار شروط و رعایت آن ها در عقد هبه و مانند آن سخت گیری نشده است تا راه برای حاکمیت اراده و اعمال سلطه افراد بر اموالشان بسته نباشد.172
    بنابراین برای تصحیح شرعی بیمه عمر نیز می توانیم آن را داخل در عقد هبه بدانیم و جوانب فقهی و حقوقی بیمه عمر را با عقد هبه تطبیق بدهیم.
    با توجه به کتب فقهی، می توان هبه را این طور تعریف کرد که هبه قراردادی است که اثر تملیک قطعی و غیر معلق عینی به رایگان به دیگری می باشد که در آن قصد قربت شرط نیست.173
    برای هبه اقسامی بدین شرح ذکر کرده اند:
    1. هبه مجانی : در این قسم از هبه، چیزی به عنوان عوض در مقابل مال موهوب قرار داده نمی شود، چه از راه اشتراط واهب و چه به اراده و خواست متّهب، مالی به واهب پرداخت نمی گردد.
    2. در قسم دوم از هبه ، واهب شرط عوض نمی کند مگر این که هبه گیرنده چون می خواهد نیکی را با نیکی پاسخ دهد، به اراده خود، از سوی خویش عوضی را پرداخت می کند.
    3. در قسم سوم از هبه ، واهب هنگامی که مالش را می بخشد و آن را به تملیک دیگری در می آورد، شرط می کند که او نیز مالی را هبه کند یا انجام فعلی را شرط می کند. این قسم از هبه را، هبه معوضه یا مشروطه می گویند.174 فقهاء از تعویض هبه، تعبیر به ثواب و یا اثابه نموده اند175 که به معنای پاداش دادن است.
    بنابراین راه حقوقی دیگری که می توان برای عقد بیمه عمر و تصحیح آن از نظر حقوق اسلام درنظر گرفت، آن است که گوییم بیمه عمر یک هبه معوضه یا به اصطلاح برخی حقوقدانان “تبرع به شرط عوض” است176.
    صورت قضیه چنین است که بیمه گذار مقداری از مال را به شرکت بیمه می بخشد و با شرکت بیمه شرط می کند که مال را بر شیوه خاصی که بر آن توافق کرده اند، به بیمه گذار بپردازد. بدین صورت، بیمه گذار تعهد می کند که هر ماه، مقداری از دارایی خود را به

    No category

    منابع پایان نامه ارشد با موضوع طلاق، جبران خسارت، شخص ثالث

    نوامبر 28, 2018

    شامل می شود و فقدان مانعی از این اطلاق و شمول ادله، برخی فقیهان و دانشمندان حقوق اسلامی، بر صحت ضمان اعیان شخصی و همچنین ضمان در عقد بیمه، با تمسک به عمومات و اطلاقات فتوا داده اند.130 لذا با توسعه مفهوم ضمان و عدم محدود کردن آن در ضمان دیون، بیمه عمر را نیز می تواند با عقد ضمان مورد انطباق قرار بگیرد.
    ضمانت چیزی که نزد صاحب آن است دو صورت دارد: 1- ضمان بدون عوض 2- ضمان مع العوض؛ مثل این که فرد ضامن به صاحب مال بگوید این عین خارجی را یک سال برای تو ضمانت می کنم به شرط این که در عوض آن فلان مبلغ هر ماه به من بدهی. ظاهراً هر دو قسم از این دو ، ضمان صحیحی می باشد.
    بیمه عمر به این شکل بر ضمان اعیان غیر مضمونه تطبیق می کند که بیمه گر – ضمانت – یا تعهد می کند و به موجب عقد بیمه عمر، چیزی را به عهده می گیرد که همان پرداخت سرمایه بیمه طبق قرارداد است و مورد بیمه شده نیز عین خارجی، یعنی یک انسان آزاد است. طبق این انطباق، این ضمانت مجانی نمی باشد، بلکه عوض معینی برای بیمه گذار شرط می شود که آن همان حق بیمه ای است که آن را یک باره یا به اقساط به شرکت بیمه ( بیمه گذار ) می بپردازد.
    بنابراین بیمه عمر مثل ضمان اعیانی است که نزد مالک آن است و حداکثر این که ضمانت وی مشروط به پرداخت مبلغی به صورت اقساطی و یا یکجا توسط بیمه گذار است.
    بدیهی است که اگر به جای شخص حقیقی، شخص حقوقی ( شرکت بیمه ) تعهد نماید که در قبال اخذ مبلغی پرداخت سرمایه بیمه را عهده دار خواهد بود، هیچ گونه تفاوتی با شخص حقیقی نخواهد داشت. با توجه به این که در ضمانت ممکن است شرط عوض بشود، با این وجود عوض مذکور به منزله پرداخت حق بیمه می باشد.
    امام خمینی ( ره ) نیز احتمال ضمان معوض بودن عقد بیمه را مردود نمی دانند و در جلسه درس خود این طور می فرمایند که عقد بیمه می تواند یکی از شقوق ضمان بوده باشد.131
    در این نوع از ضمان انشائی در اعیان خارجی که دارای عوض معین است، می توانیم بیمه عمر را نوعی ضمان به حساب آوریم و دراین نوع از ضمان همان ارکان موجود در بیمه عمر نیز وجود دارند که عبارتند از: ایجاب و قبول، بیمه شده که در این جا ( باب ضمان ) آن را مضمون می خوانیم که عین خارجی یا نفس انسان است. مبلغ بیمه ( حق بیمه ) که در این جا مضمون له آن را به عنوان عوض به ضامن می پردازد.132 بیمه گر، ضامن و بیمه گذار نیز نقش مضمون له را دارد. بنابراین به روشنی می توان دریافت که ارکان بیمه عمر نیز منطبق بر ارکان عقد ضمان واقع می شود و صحت شرعی آن را می توانیم از راه عقد ضمان فراهم آوریم.
    تحلیل نظریه تطبیق بیمه عمر و ضمان:
    هرچند ضمان بیش از دیگر عقود معهود، قابل انطباق با بیمه عمر است ولی اشکالاتی نیز بر این انطباق مطرح شده است که در زیر به آن ها اشاره می شود :
    1- برخی تبرع را عنصر سازنده ضمان دانسته و ضمان معوض را باطل می دانند و حال آن که بیمه عمر عقدی معوض است و شرکت بیمه ولو این که تعاونی هم بوده باشد برای اداره امور خود متحمل هزینه هایی می گردد که ناچار است آن را از طریق وصول اقساط بیمه گذاران تأمین نماید133 و درواقع بیمه گر تضمین به پرداخت سرمایه بیمه ای را مشروط به پرداخت حق بیمه از طرف بیمه گذار کرده است. در نتیجه تبرعی در آن وجود ندارد و به همین جهت عقد بیمه عمر با عقد ضمان قابل مقایسه نیست.
    به این اشکال می توان این طور پاسخ داد که در صدق ضمان و اعتبار آن، تبرع شرط نیست بلکه تنها در حق رجوع ضامن به مضمون عنه، تبرع و عدم تبرع دخیل است. ضمان تبرعی آن است که ضامن در انعقاد ضمان، بدون تقاضای مضمون عنه اقدام کرده باشد و ضمان غیر تبرعی آن است که عقد ضمان به اذن و تقاضای مضمون عنه باشد. بنابراین در ضمان تبرعی، ضامن حق ندارد از مضمون عنه چیزی مطالبه نماید و در ضمان غیر تبرعی، ضامن پس از ادای دین، حق رجوع به مضمون عنه را دارد.134
    2- اگر بیمه عمر را ضمان اعیان غیر مضمون بدانیم، ضمان مالم یجب لازم می آید و ضمان مالم یجب باطل است. به عبارت دیگر در این نوع از بیمه، چون عین بیمه شده اصالتاً مضمون نیست، اگر بیمه‌گر شرط کند که در صورت تلف شدن عین، ضامن پرداخت سرمایه بیمه ای است، ضمان مالم یجب خواهد بود.
    در پاسخ به این اشکال باید گفت که دلیلی بر نادرستی ضمان مالم یجب وجود ندارد. هیچ یک از فقیهان دلیلی از نص، بر نادرستی ضمان مالم یجب نیاورده است و اجماعی هم بر نادرستی آن وجود ندارد ؛ چون در مواردی که سبب دین در آن فعلیت نیافته است ، ضمان مالم یجب را درست دانسته اند135، مانند ضمان مال الجعاله قبل از عمل و ضمان عهده نسبت به درک مبیع و در برخی موارد نیز فقیهان اختلاف دارند، مانند ضمان اعیان مضمونه.
    شایان ذکر است که در صورتی بیمه از قبیل ضمان مالم یجب است که بیمه گر نسبت به تلف عین، تعهد فعلی نموده و منشأ در آن فعلی باشد ، اما در صورتی که قبول تعهد بعدی کند و منشأ موکول به تلف عین در آینده باشد ، در این صورت تعهد او به هیچ وجه مصداق ضمان مالم یجب نیست136 و اگر چه نوعی تعلیق است ولی دلیلی بر بطلان تعلیق، به ویژه این نوع تعلیق وجود ندارد. تحلیل و پاسخ تفصیلی این اشکال، ان شاء الله در فصل سوم خواهد آمد.
    3 – ممکن است گفته شود که در عقد بیمه عمر و ضمان اعیان غیر مضمون، مضمون عنه وجود ندارد در حالی که مضمون عنه جزء ارکان عقد ضمان است.
    به این ایراد چنین می توان پاسخ داد که در ضمان، وجود مضمون عنه معتبر نیست137 و حتی زنده بودن مضمون عنه لازم نیست و از کودک و سفیه و شخص ناشناس هم می شود ضمانت کرد و چنان چه وجود مضمون عنه شرط شده باشد مخصوص ضمان دیون است نه مطلق همه ضمان.138 زیرا ضمان در اعیان خارجی، به معنای تعهد است، نه به معنای ثابت شدن دینی بر ذمه شخص.139
    شایان ذکر است که ضمان در موردی که کشتی در وضعیت خطر غرق شدن باشد و شخصی به صاحب کالا بگوید : ” ألق متاعک فی البحر و علی ضمانه “، صادق است و فقهاء بر صحت این نوع ضمان اجماع دارند140 در حالی که در این نوع ضمان ، مضمون عنه وجود ندارد. در این مورد هم اطلاق ضمان صحیح است و اعتبار حقوقی دارد.
    ضمان امری عرفی است و تحقق آن به نظر عرف است و عرفاً بر قرارداد بین ضامن و مضمون له، بدون وجود مضمون عنه، ضمان صادق است. علاوه بر این، از لحاظ معنای لغوی، تعهد سابق بر ضمان، در معنای ضمان دخیل نیست و در برخی از احادیث و روایات نیز واژه ضمان، بدون تعهد سابق، اطلاق شده است که حاکی از ضمان عرفی می باشد ؛ ” من ضمن لأخیه حاجه لم ینظر الله عزوجل فی حاجته حتی یقضیها “141 لذا این نوع ضمان که در آن مضمون عنه وجود ندارد، نوعی ضمان لغوی و عرفی است که نوعی تعهد بین ضامن و مضمون‌له است که عمومات ادله نیز صحت آن را شامل می‌شود و می‌توانیم بیمه عمر را از این نوع ضمان بدانیم. اسحاق فیاض نیز دو نوع قسم برای ضمان معاملی قائل شده است؛ یکی نقل دین از ذمه‌ای به ذمه دیگر، و نوع دوم ضمان به معنای تعهد. وی بیمه را از نوع ضمان معاوضی به معنای تعهد می‌داند .142
    بنابراین در بیمه عمر ارکان عقد یعنی بیمه گر ( ضامن ) و بیمه گذار ( مضمون له ) و اعیان مورد بیمه ( مضمون ) وجود دارند و اگر وجود مضمون عنه در ضمان شرط شده باشد، مخصوص ضمان دین و از لوازم آن است نه مطلق عقد ضمان.143
    ولی برخی از اساتید حقوق در تطبیق مطلق بیمه و از جمله بیمه عمر با عقد ضمان تردید دارند و می گویند این عقیده که وجود مضمون عنه را برای تحقق عقد ضمان دخالت نمی دهند تا از این راه بیمه عمر را مصداق عقد ضمان قرار بدهند، درست نیست و احتیاط علمی ایجاب می کند که قبلاً تمام عناصر عقد ضمان و عقد بیمه عمر را گردآوری نموده و سپس در مقام مقایسه و اخذ نتیجه بر آمد.144
    بنابراین با توجه به پاسخی که به اشکالات فوق داده شد و بر این مبنا که ضمان اعیان خارجی غیر مضمون همراه با عوض، صحیح است ، می توان ادله ضمان را شامل بیمه عمر نیز دانست و اگر قرار باشد از طریق انطباق با یکی از عقود معهود فقهی، حکم به صحت بیمه عمر بدهیم، ضمان بیش از سایر عقود معهود قابل انطباق با بیمه عمر خواهد بود. همچنان که برخی فقیهان ، صحت و مشروعیت بیمه از راه انطباق بیمه با ضمان صحیح شمرده145 و برخی نیز آن را محتمل می دانند.146 و برخی نیز در این که ادله ضمان شامل بیمه شود، تردید کرده اند.147
    2-1-1-2- بیمه عمر و صلح
    یکی از عقود قابل انطباق با عقد بیمه عمر، عقد صلح است. برخی از فقیهان و حقوقدانان اسلامی، عقد بیمه را با عقد صلح مقایسه و تطبیق کرده اند و از راه انطباق صلح با بیمه، به مشروعیت بیمه فتوا و نظر داده اند.148 و می گویند در قرارداد بیمه، بیمه گذار به طور ماهانه یا سالانه مبلغی معین به شرکت بیمه می پردازد تا چنانچه حادثه ای بر جان و مال او رخ دهد یا وفات نماید، شرکت بیمه در مقام جبران خسارت وارده برآید و مبلغ معینی به بیمه گذار یا خانواده او و یا شخص ثالث مندرج در قرارداد بیمه عمر پرداخت نماید و طرفین قرارداد نیز در مورد مبلغ حق بیمه ای که بیمه گذار می دهد و مبلغی که بیمه گر می پردازد با هم مصالحه می نمایند.149
    شیخ انصاری(ره) در تعریف صلح می فرماید: ” أن حقیقه الصلح و لو تعلق بالعین لیس هو التملیک علی وجه المقابله و المعاوضه، بل معناه الأصلی هو التسالم “150. به بیانی کامل تر عقد صلح عبارت است از تسالم و تراضی طرفین عقد بر امری که این امر ممکن است تملیک عین یا منفعت یا اسقاط دین یا حق و یا چیزی جز این ها باشد.151 همانطور که بیان شد صلح به معنای تراضی و تسالم بر کاری است. مشهور فقهاء صلح را عقدی مستقل152 و به معنای انشای تسالم بر کاری معلوم می دانند از این رو عقد صلح، تابع شروط خاصی غیر از قواعد عمومی قراردادها نیست، گرچه اثر توافق طرفین در مصالحه، ممکن است با اثر یکی از عقود معین، مشابهت داشته باشد. از این رو گفته اند: به اعتبار این که چه چیزی متعلق تراضی و تسالم واقع می شود، اثر عقد صلح متفاوت است. اگر صلح و تراضی بر تملیک عین به عوض واقع شود، نتیجه بیع را دارد. مثلاً اگر بر تملیک عین بدون عوض، مصالحه شود، نتیجه هبه را دارد.153
    در مقابل نظر مشهور، برخی قائلند که صلح، فرع و تابع دیگر عقود و عملیات حقوقی پنجگانه، بیع، اجاره، هبه، عاریه و ابراء است. ایشان معتقدند که مثلاً اگر صلح افاده نقل عین به عوض معلوم کند، فرع بیع و تابع احکام آن است و شروط بیع باید در مورد آن رعایت شود و اگر نتیجه صلح، تملیک منفعت به عوض معلوم باشد، فرع اجاره و تابع احکام آن است و اگر نتیجه صلح، إباحه منفعت بدون عوض باشد، فرع عاریه و تابع احکام آن است و همچنین اگر نتیجه صلح، تملیک عین بدون عوض باشد، فرع هبه و تابع احکام آن است.154 بر طبق این نظر، شروط این عقود، بر حسب مورد توافق، در صلح باید رعایت شوند و الا صلح در آن مورد بی اثر است. شیخ طوسی نیز در کتاب مبسوط براین عقیده است که صلح، فرع عقود پنج گانه بیع، اجاره، هبه، عاریه و ابراء می‏باشد.155 صاحب جواهر در این رابطه می فرماید که نزد مذهب امامیه، صلح فرع دیگر عقود نیست اگرچه فایده آن ها را داشته باشد. بلکه در تذکره و سرائر156، اجماع بر این مطلب نقل شده است و علاوه براین اجماع، ظهور و نص برخی ادله صلح، دلالت بر عدم فرعیت عقد صلح دارد.157
    گرچه فقهاء در تعریف صلح گفته اند: ” انه عقد شرع لقطع التجاذب و التنازع بین المتخاصمین “158 اما مختص به این امور نیست.159 عقد صلح- چنان که بسیاری از فقهاء گفته اند- عقدی است که برای رفع نزاع تشریع شده است.160 اما این تعریف به اعتقاد بسیاری از فقیهان، تنها بیان کننده حکمت تشریع عقد صلح است نه علّت آن161 و براین اساس،

    No category

    منابع پایان نامه ارشد با موضوع جبران خسارت، تجارتخانه، طلاق

    نوامبر 28, 2018

    در این فصل، ابتدا بر فرض لزوم توقیفی بودن عقود، برای اثبات مشروعیت و صحت عقد بیمه عمر، به تطبیق بیمه عمر با عقود معهود فقهی می پردازیم و سپس در بخش دوم بر فرض عدم توقیفی بودن عقود، به تحلیل بیمه عمر به عنوان عقدی مستقل خواهیم پرداخت.
    2-1-1- تطبیق بیمه عمر با عقود معهود فقهی بر فرض توقیفی بودن عقود
    مقایسه میان بیمه عمر و عقود متعارف فقهی از این جهت دارای اهمیت است که بدانیم آیا بیمه عمر در ضمن این عقود قرار می گیرد یا آن که خود عقدی متمایز از عقود دیگر است. در صورت نخست، ادله مصحح عقدی که بیمه عمر در ضمن آن قرار دارد، مصحح بیمه عمر نیز خواهد بود و لاجرم لازم است بیمه عمر نیز، واجد ارکان آن عقد باشد و از شرایط صحت آن تبعیت نماید.
    2-1-1-1- بیمه عمر و ضمان
    عده ای از فقهاء و حقوق دانان، عقد بیمه را با عقد ضمان قابل مقایسه دانسته و در نتیجه به مشروعیت آن نظر داده اند. ماده اول قانون بیمه ایران نیز مقرر می دارد که بیمه عبارت از عقدی است که به موجب آن یک طرف تعهد می کند در ازای پرداخت وجه یا وجوهی از طرف دیگر، در صورت وقوع یا بروز حادثه، خسارت وارده بر او را جبران نموده یا وجه معینی بپردازد. بنابراین بیمه در قالب حقوق اسلامی نوعی ضمان به حساب می آید93 که در بیمه های خسارتی، جبران خسارت و در بیمه های غیر خسارتی، وجه معینی به عنوان سرمایه، تضمین و تعهد می شود.
    با توجه تعریفی که از بیمه شده و برداشت عرفی ای که از طبیعت انواع بیمه می شود، عرف بیمه را نوعی تضمین می داند و با توجه به معنای عام ضمان، که نوعی تعهد است، عده ای از فقیهان94، بیمه را با عقد ضمان مقایسه کرده و نزدیک ترین عقد را به بیمه، عقد ضمان دانسته اند و حکم بیمه را در قالب عقد ضمان، صحیح شمرده و به مشروعیت آن فتوا داده اند.
    بیمه عمر که یکی از اقسام مهم عقد بیمه به شمار می آید نیز قابل مقایسه و تطبیق با عقد ضمان می باشد. همان طور که اقدام به بیمه عمر، مبتنی بر انگیزه تضمین و تأمین است، انگیزه درخواست و پذیرش ضمان نیز دست یافتن به وثیقه و اطمینان یافتن از بازگشت دَین است و این معنا در بیمه عمر و ضمان مشترک است. به عنوان مثال در بیمه عمر، بیمه گر تعهد می کند که اگر شخص بیمه شده در مدت معینی فوت کند، مبلغی را به بیمه گذار بپردازد و از این راه به وی یا به عبارتی مضمون له تأمین می دهد.
    پیش از بیان چگونگی انطباق بیمه عمر و عقد ضمان، بهتر است بحث کوتاهی درباره ماهیت عقد ضمان، انواع و شمول و قلمرو آن داشته باشیم.
    ضمان در لغت به معنای کفالت، التزام، اشتمال و معانی دیگری از این قبیل آمده است 95. از گفتار لغت نویسان و محاورات عرفی، درباره معنای ضمان، چنین برداشت می شود که ضامن، کسی است که چیزی را کفالت می کند و به انجام کاری و چیزی ملتزم و متعهد می شود. گویا وجود ضامن، ظرف تعهد مضمون عنه لحاظ و تلقی می شود. 96
    ضمان به معنای اخص ( ضمان مال یا دین ) از نظر فقیهان شیعه، با معنای لغوی آن، مناسبت دارد. ضمان متناسب با اصطلاح فقهی آن، عبارت است از ادخال مال مضمون به در عهد ضامن، و التزام ضامن به تمام آثار و جوانب ضمانتی که آن ها را تعهد کرده است. اجماع فقیهان شیعه، ضمان را ناقل مال از ذمه ای به ذمه دیگر می دانند 97 از این رو در تعریف و اثر عقد ضمان گفته اند: ” و مع تحقق الضمان ینتقل المال إلی ذمّه الضامن “98. بیشتر فقیهان اهل سنت گفته اند که ضمان ناقل ذمه نیست، بلکه موجب اشتراک و انضمام دو ذمه و عهده است؛99 یکی ذمه مضمون عنه که قبل از ضمان به دین اشتغال دارد و دیگر ذمه ضامن که با ضمانت، ذمه او نیز به دین مضمون عنه مشغول می شود. صاحب العروه الوثقی نیز احتمال داده است که به خاطر عمومات ادله، گفته اهل سنت درست باشد.100
    ضمان در تعاریف فقهی و حقوقی و در قانون مدنی، به معنای تعهد و عهده دار شدن آمده است101. شهید ثانی(ره) در تعریف ضمان گفته است: ” هو التعهد بالمال أی الالتزام به من البریء من مال مماثل لما ضمنه للمضمون عنه “102. صاحب العروه الوثقی نیز ضمان را این چنین بیان می کند: ” هو تعهد بالمال عیناً أو منفعهً أو عملاً “103. تحریرالوسیله نیز ضمان را با تعهد تعریف می کند؛ ” و هو التعهد بمال ثابت فی ذمه شخص لآخر “104 از این رو، ضامن را متعهد می گویند. بنابراین می توان تعهد را، عنصر اصلی ضمان دانست و این تعهد، خواه ناشی از عقد باشد یا حکم قانون و خواه متعلق آن عین خارجی باشد یا دین.
    به اعتباری، ضمان در یکی تقسیم کلی، به دو قسم ضمان جعلی و ضمان واقعی تقسیم می شود:
    1. ضمان جعلی (عقدی)
    تعهدی است که در آن متعهد به اختیار خود عهده دار پرداخت مالی می شود. ضمان جعلی خود به دو گونه است:
    نخست آن که متعهد به طور مستقیم پرداخت مالی را تعهد کرده است و این همان عقد ضمان است. دوم آن که تعهد پرداخت، اثر مستقیم عقد نیست؛ مانند عقد بیع که به طور مستقیم، انشای تملیک عین به مال است، ولی اثر تملیک این است که مشتری متعهد است در قبال دریافت مبیع، ثمن را بپردازد و بایع نیز متعهد شده است در برابر دریافت ثمن، مبیع را بپردازد؛ یعنی هر دو ضامن پرداخت چیزی شده اند.
    2. ضمان واقعی
    ضمان واقعی نیز دو گونه است:
    نخست آن که شخص به طور مستقیم یا غیر مستقیم، در برابر تصرف مال دیگری، پرداخت وجه معینی را تعهد نکرده است و ضمان منحصراً به حکم قانون است. این ضمان را ضمان قهری نیز می گویند. به ضمان قهری دراصطلاح حقوق ” شبه جرم “105 گفته می شود106 و در صورت های تصرف یا اتلاف یا تسبیب تلف مال غیر، برای متصرف یا متلف یا… حاصل می شود و متوقف به یک فعل خارجی است.
    دوم آن که شخص در برابر تصرف مال دیگری، بر انجام امری تعهد کرده است؛ اما آن، تعهد صحیحی نیست؛ مانند مقبوض به عقد فاسد. و یا آن که تعهد صحیحی است ولی مقدار مورد تعهد، تعیین نشده است؛ مانند عاریه به شرط ضمان. و یا ضمان در آن عقد، به حکم قانون است؛ مانند عاریه طلا و نقره که مستعیر قانوناً ضامن است.107
    بخش نخست از ضمان جعلی که در تقسیم مذکور از آن به ضمان عقدی یا اختیاری و قصدی نیز یاد می شود، در فقه و حقوق اسلامی به دو معنا به کار رفته است: ضمان به معنای اعم، و ضمان به معنای اخص. ضمان عقدی به معنای اعم چنین تعریف شده است: “هو عقد شرع للتعهد بمال أو نفس “108 مال در اصطلاحات قانون مدنی، به تبع حقوق اسلام، شامل عین و دین است 109
    تعهد به نفس، تعهد به احضار کسی است که مورد درخواست دیگری است که کفالت نامیده می شود.110 در تعهد به مال نیز چنانچه متعهد، به مضمون عنه بدهکار باشد، یعنی ضامن مانند مضمون عنه، ذمه اش مشغول باشد و از بدهکار نزد دیگری ( طلبکارش ) ضمانت کند که دین او را بپردازد، حواله نامیده می شود.111 و اگر بدهکار نباشد و از جانب او تعهد پرداخت دین مضمون عنه را بکند، ضمان نامیده می شود. و هر گاه ضمان به طور مطلق گفته شود، مقصود همین قسم اخیر است112.
    ضمان به معنای خاص، که مقصود همین قسم اخیر ( ضمان مالی ) است. ضمان به معنای خاص تعهد به مال است از سوی کسی که بریء الذمه است، اعم از این که مضمون به، عین باشد یا منفعت113.
    ضمان عقدی در برابر ضمان قهری، به اراده و انشای ضامن، محقق می شود؛ یعنی اگر شخص نخواهد و به ضمانت اقدام نکند، ضمانت او محقق نمی شود؛ مانند کسی که با اراده و خواست خود تعهد می کند که دیون فرد بدهکاری را بپردازد.
    در این نوع از ضمان، که ضمان انشایی به معنای اخص است، ذمه ضامن به مبلغ تضمین شده مشغول می شود و ذمه مضمون عنه، نسبت به طلبکارش بریء و به ذمه ضامن منتقل می شود.
    صحت عقد ضمان در مورد دین و این که اثر عقد ضمان دین ، انتقال ذمه است ، مورد اتفاق فقیهان شیعه بوده و هیچ اختلافی در آن واقع نشده است.114
    ضمان انشایی یا عقد ضمان به معنای خاص ( ضمان مالی ) از لحاظ نوع متعلق آن یعنی مضمون به، بر دو قسم است:
    الف- ضمان آن چه در ذمه مدیون ثبات و استقرار یافته است که ضمان دیون نیز نامیده می شود. این نوع چندان به بحث بیمه و ضمان مربوط نیست و از لحاظ حکم شرعی، صحت آن مورد اجماع فقیهان و دانشمندان اسلامی از شیعه و اهل سنت است115
    ب- ضمان اعیان خارجی، که ضمان اعیان شخصیه نیز نامیده می شود. مضمون به در این نوع ضمان، دین نیست بلکه عین خارجی است. عین مورد عقد ضمان، نیز دو گونه است: یا قبل از عقد ضمان به حکم قانون، مضمون است یا مضمون نیست.
    اعیان مضمونه : منظور اموالی است که متصرف در آن اموال، به حکم قانون ضامن حفظ و رد آن به مالکش است؛ مانند مال مغصوب، مبیع مأخوذ به عقد فاسد و…
    اعیان غیر مضمونه: مانند امانات از قبیل ودیعه و عین مستأجره نزد مستأجر که در اصل شرع و قانون، این اعیان مضمونه نیستند و مانند عاریه غیر مضمونه؛ چون متصرف در این قبیل اموال و اعیان، امین است و امین در غیر حالت تعدی و تفریط، ضامن نیست.
    برخلاف ضمان دیون که صحت آن مورد شک و خلاف نیست، در ضمان اعیان، نظر فقیهان در اصل ضمان و موارد آن مختلف است و در حکم ضمان اعیان مضمونه و غیر مضمونه قائل به تفصیل هستند. فخر المحققین116، شهید ثانی117، و محقق ثانی118 در مورد ضمان اعیان مضمونه، ترجیح عدم جواز داده اند و علامه در تذکره119 و تحریر120 و ارشاد121 ترجیح جواز داده است.
    و این قول از مبسوط نیز منقول است122 و محقق حلی123 و محقق اردبیلی124 هم میل به جواز کرده اند. مرحوم سید کاظم طباطبائی در کتاب عروه الوثقی می گوید: در این که ضمان اعیان مضمونه، مانند غصب و مقبوض به عقد فاسد، جایز است یا نه، فقیهان اختلاف نظر دارند؛ برخی آن را جایزدانسته اند و برخی منع کرده اند. قول به جواز، قوی تر است125.
    محقق حلی(ره) درباره صحت ضمان اعیان مضمونه می گوید: ضمانت کردن آن ها مورد تردید است اما به مقتضای عمومات می توان به جواز ضمان اعیان مضمونه حکم کرد 126.
    میرزای قمی به نقل از محقق اردبیلی(ره) درباره ضمان اعیان مضمونه می گوید: قول به صحت ضمان در اعیان، بعید نیست و آن چه از پیش گفتیم از دلیل منع، نا تمام است. خود ایشان می گوید: بنابراین دور نیست که بنا را در اعیان مضمونه و ضمان عهده، بر آن بگذاریم که محقق اردبیلی قائل به آن شد در تعمیم نظر به عمومات ادله.127
    آن چه ملاک صحت ضمان در اعیان مضمونه است، صدق عرفی ضمان و شمول ادله ضمان بر این موارد است و بنا به عقیده محققان از فقهاء، ضمان اعیان مضمونه، از لحاظ صغروی و کبروی تمام است.128
    ضمان اعیان غیر مضمون نیز دو گونه است :
    الف- اموالی که در اصل، مضمون نیستند ؛ مانند اموالی که به عنوان امانت و ودیعه یا مال مضاربه و یا رهن نزد غیر مالک است.
    ب- اموالی که در اصل، مضمون نیستند اما نزد صاحب آن هستند؛ مانند کالایی که در مغازه و منزل و تجارتخانه وجود دارد و کسی بیاید آن را از خطر آتش سوزی و دزدی و فساد پذیری ضمانت کند. این بحث از ضمان جدید است و عقد بیمه از همین قبیل است و چون مورد ابتلا نبوده است، فقهای گذشته درباره آن بحث نکرده اند.
    صحت این نوع ضمان ( ضمان اعیان شخصی، اعم از آن که نزد صاحب آن باشد یا نزد دیگری ) مبتنی بر این است که معنای ضمان توسعه داشته باشد؛ یعنی علاوه بر ضمان در ذمه و اعیان مضمون، ضمان اعیان غیر مضمون را نیز در بر بگیرد.129
    چنانچه باب ضمان را در این قبیل از انواع ضمان ( ضمان اعیان شخصیه که دست مالک است ) توسعه دهیم، می توانیم بحث بیمه عمر را در باب ضمان داخل نماییم ولی اگر ضمان را به ضمان بر ذمه یا اعیان مضمونه مثل غصب و عقد فاسد مختصر بدانیم، نمی توانیم بیمه عمر را ضمان به حساب آورد.
    با توجه به وجود اطلاقات و عموماتی که ضمان اعیان شخصی غیر مضمون را

    No category

    منابع پایان نامه ارشد با موضوع صحت معامله، فقه و قانون، امام صادق

    نوامبر 28, 2018

    درستی برای بطلان عقد بیمه وجود ندارد و مقتضای عمومات و اطلاقات، درستی آن است.71
    محمد رضا یقینی ، پایان نامه ای با عنوان ” بررسی مبانی فقهی بیمه ” در دانشگاه امام صادق علیه السلام نگاشته است که در آن ضمن بررسی شرایط صحت یک معامله، هر معامله ای را که واجد شرایط صحت معامله و فاقد اسباب فساد آن باشد – اگر چه در عصر ظهور معصوم عیه السلام شیوع نداشته باشد – را معتبر، مباح و لازم دانسته است. وی در این پایان نامه نتیجه گرفته که بیمه، عقدی مستقل و متمایز از سایر معاملات است و با توجه به این که فاقد اسباب فساد معامله می باشد، عقدی صحیح است و ادله مصحح آن، شامل همه انواع آن می گردد.
    فصل دوم: جایگاه فقهی عقد بیمه عمر
    فصل دوم:
    جایگاه فقهی عقد بیمه عمر
    یکی از قراردادهای نو پیدا که در دهه‏های اخیر مطرح و رواج یافته ، قرارداد بیمه است. رواج این قرارداد، فقهاء را در مقابل این سؤال قرارداد که آیا چنین قراردادی می‏تواند مشروعیت و اعتبار داشته باشد یا خیر؟ تلاش اوّلیه فقهاء بر این بوده که این قرارداد را به نحوی در یکی از عقود معین و شناخته شده بگنجانند و بر همین اساس آن را از مصادیق صلح، هبه معوّض یا ضمان دانسته‏اند. امّا غالب فقهای معاصر، عقد بیمه را عقدی مستقل شمرده و برای اثبات مشروعیت و اعتبار آن به عمومات ادلّه استناد کرده‏اند. امام خمینی (ره) می‏نویسد: ” ظاهراً، بیمه عقدی مستقل است و بدون تردید آنچه که به عنوان بیمه رایج است، صلح و هبه وعوضه و… نمی باشد.”72
    آنچه فقیهان و حقوقدانان در این مجال در مورد اصل عقد بیمه بیان می کنند، برای عقد بیمه عمر نیز صادق است و داشتن خاستگاه حقوقی در یک از عقود معهود فقهی، تأثیر شایانی در اثبات یا عدم اثبات صحت شرعی و همچنین احکام حقوقی آن خواهد داشت.
    با توجه به ماهیت خاص بیمه عمر، برخی از فقیهان و حقوقدانان اسلامی، بیمه عمر را عقد مستقل دانسته اند و با استناد به عمومات و ادله صحت عقود و معاملات، بر درستی عقد بیمه عمر استدلال کرده اند؛ اما برخی از ایشان یا به دلیل این که ادله صحت عقود را شامل عقود مستحدث، از جمله بیمه عمر نمی دانند و یا به دلیل این که اشکال هایی مانند غرر، جهالت و تعلیق، که به عقد بیمه عمر گرفته شده، به نظرشان، قابل دفع نیست، سعی کرده اند عقد بیمه عمر را با دیگر عقود معهود فقهی مانند ضمان، صلح، هبه مشروطه و جعاله، مقایسه کرده و از راه انطباق عقد بیمه عمر با آن عقود، عقد بیمه عمر را تصحیح کنند و انگیزه این انطباق نیز این بوده است که اعتبار این عقود قطعی و شروط شرعی در این عقود سهل تر و قانون گذار در مورد این عقود، سختگیری نکرده است.
    به نظر می رسد این اختلاف برخی فقهاء و حقوقدانان برای تطبیق انواع بیمه با عقود معهود فقهی و مستقل دانستن عقد بیمه، ریشه در اختلاف آن ها در لزوم توقیفی و غیر توقیفی بودن عقود دارد. توضیح بیشتر این که عقود به طور کلی از مقسم ضبط و عدم ضبط شرعی و قانونی، به معین و غیر معین یا با نام و بی نام تقسیم می شود. عقود معین، عقودی هستند که دارای نام و عنوان خاصی بوده و شرایط و خصوصیات هر کدام از آن ها در بخش خاصی از فقه و قانون بیان شده است. مانند بیع و اجاره و عقود غیر معین، عقودی هستند که دارای نام و عنوان مشخصی نبوده و مقررات خاصی نیز ندارند. هر عقد صحیحی که جزء عقود معین نبوده و نام خاصی نداشته باشد، از عقود غیر معین شمرده می شود 73.
    2-1- نظریه توقیفی بودن عقود
    عقود معین گروهی از قرارداد ها است که در قانون نام خاص دارد و قانونگذار شرایط ویژه و آثار آن ها را معین کرده است؛ مانند عقد بیع و اجاره و ضمان و صلح و…. در این گونه قراردادها که به دلیل اهمیت اجتماعی و اقتصادی خود از دیرباز مورد توجه قانون گذار بوده است، قالب بیان اراده از پیش فراهم آمده و همه امور به حاکمیت اراده دو طرف عقد واگذار نشده است. آنان نیازی به پیش بینی تمام حقوق و تکالیف ناشی از پیمان ندارند، زیرا قانون این مهم را به گردن گرفته است؛ برای مثال در عقد بیع کافی است که خریدار و فروشنده درباره مبیع و ثمن توافق کنند و قانون تکلیف محل تسلیم مبیع و چگونگی پرداختن ثمن و اختیار برهم زدن معامله و نتیجه تلف مبیع و مانند این ها را خود معین می سازد.
    برعکس، عقود نامعین در قانون عنوان و صورت ویژه ندارد، شمار آن ها نامحدود است و شرایط و آثار هر پیمان برطبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده معین می شود؛ مانند قرارداد مربوط به طبع و نشر کتاب و انتقال سرقفلی.74
    عقود معین و غیر معین، در کتب فقهی با اصطلاح عقود توقیفی و غیر توقیفی نیز بیان شده است. اصطلاح “توقیفیه” دو کاربرد دارد :
    توقیفیه در مقابل توصلیه که همان معنای تعبدیه را دارد و ناظر به لزوم نیت قصد قربت و عدم آن است. در این صورت واجبات را به دو قسم توقیفیه و توصلیه تقسیم کرده‏ایم.و توقیفیه در مقابل غیر توقیفیه (یا در مقابل، امضائیه) ؛ در این صورت همه احکام را به دو قسمت تقسیم می‏کنیم قسم اول احکامی است که شارع آن را بدوا و رأسا تأسیس کرده و دخل و تصرف در آن ها یا تاسیس کردن باب جدید و عبادت جدید ممنوع است مانند عبادات. قسم دوم احکامی است که شارع آن ها را ایجاد نکرده بلکه قبل از شرع نیز وجود داشته‏اند مانند خرید و فروش. شارع آمده آن ها را امضاء کرده است دخل و تصرف در اینها و نیز گشودن باب جدید مانند بیمه و سر قفلی، جایز است مگر این که از محرّمات مسلم سر در بیاورد مثلا با ربا و غصب و.. آمیزه پیدا کند.75
    فقها در نظریه انحصاری یا توقیفی بودن عقود اختلاف کرده‏اند. برخی بر این باورند که تنها عناوینی از عقود که در ادله به آن ها تصریح شده صحیح و مشروع‏اند و عقدهای جدید با مضامین جدید باید به آن ها ارجاع داده شود. درمیان فقیهان شیعه همواره این بحث مطرح بوده است که آیا برای تشخیص مشروعیت یک قرارداد باید نصّ خاصّی وجود داشته و مشروعیت و اعتبار آن از ناحیه شارع تصریح شده باشد یا آن که علاوه بر عقود معین که نام آن ها در فقه آمده است به طور کلی قراردادهای عقلایی، مشروعیت و اعتبار دارد؟ گروه زیادی از فقها- به ویژه متقدمان- قائل به توقیفی بودن عناوین عقود و معاملات شده و اعتبار قراردادها را تنها درقالب عقود معیّن پذیرفته‏اند.76 به عنوان مثال شهید ثانی(ره) درمورد علت بطلان عقد مغارسه77 می‏نگارد: ” إنّ عقود المعاوضات موقوفه علی إذن الشارع وهی منتفیه هنا “78.مؤلف کتاب مفتاح الکرامه پس از نقل اجماع فقها بربطلان مغارسه می‏نویسد: ” حجه المعظم أن عقود المعاوضات موقوفه علی إذن الشارع و هی منتفیه هنا “79
    همان طور که اشاره شد برخی فقهاء و مخصوصاً قدما که اکثرشان در معاملات توقیفی بوده‏اند80، معتقد بودند که الگوی معاملاتی و روابط حقوقی دو طرفه، محدود و منحصر به عقود معین است و جز این عقود هیچ گونه قراردادی در فقه دارای اعتبار نمی باشد. این عده که عقود معتبر را منحصر در عقود معین توصیف شده در زمان شارع دین دانسته اند، استدلال خود را عمدتاً بر مبنای اصل عدم و حمل عمومات عقود بر معاملات معهود و شناخته شده و نیز اجماع منقول استوار کرده اند. توضیح بیشتر این که اصل بر این است که هیچ مالی یا حقی از شخصی به دیگری انتقال نمی یابد و هیچ شخصی متعهد و مکلّف نمی شود مگر به وسیله منشئاتی که در زمان شارع متداول و اعتبار آن قولاً یا فعلاً یا تقریراً مورد تأیید او بوده است. بنابراین اعتبار حقوقی منشئات دیگر و جریان آثار حقوقی آن ها مورد تردید و به حکم اصل عدم، محکوم به بی اعتباری است.81 به عبارت دیگر این اصل عدم و استصحاب عدم، اقتضا می کند که اگر بر اعتبار و صحت معامله ای دلیل معتبر شرعی (دلیل اجتهادی) نباشد، آن معامله اعتبار شرعی ندارد و آثار و نتایج آن عقد مترتب نمی گردد؛ زیرا همان گونه که اصل عقد، امری حادث و مسبوق به عدم است، آثار و نتایج آن عقد نیز حادث است و سابقه عدمی دارد. بنابراین اگر پس از انشای عقد شک کنیم که آثار و نتایجی که از نظر شارع اعتبار دارند، بر آن عقد حادث، مترتب است یا نه، استصحاب حالت سابق اقتضا دارد که آن آثار منظور، بر این عقد حادث، مترتب نباشد. از این رو صحت و اعتبار عقد، که به معنای تحقق و ترتب آثار عقد به لحاظ مشروعیت آن است، متوقف بر جعل و اعتبار شارع است.
    همچنین فقهایی که قائل به توقیفی بودن عقود هستند ، در برخورد با عمومات فقهی نظیر ” افوا بالعقود “82 و ” تجاره عن تراض “83 به تفاسیر ضعیف می پردازند و مثلاً در مورد آیه نخست در توضیح نظر خویش، حرف ال در ” العقود ” را الف و لام عهدی معرفی کرده و نتیجه می گیرند که منظور از العقود، عقود معین معهود و مقرر در صدر اسلام بوده است.84
    در میان فقهاء علامه(ره) و محقّق کرکی(ره) و صاحب حدائق(ره) نیز نظرشان در مورد عقود، ‏توقیفی بودن آن ها است.85 از صاحب جواهر نیز نقل شده است که وی عمومات ادله را برای اثبات مشروعیت عقودی که مشروعیت آن ها ثابت نشده، دارای صلاحیت نمی داند.86 ظاهراً فخرالمحققین نیز معتقد به این نظر است. در همین رابطه شیخ مرتضی انصاری (ره) در کتاب مکاسب می فرماید که برخی مدعی هستند که تنها عقود شرعی ( عقود مذکوره در فقه ) مؤثر در نقل و انتقال هستند و موجب مبادلات می شوند و سایر عقود موجب نقل و انتقال نیستند و از کتاب ایضاح الفوائد فخر الدین نقل شده است که شارع اسلام برای هر عقد لازم، صیغه مخصوصی ذکر کرده است87 و بنابراین باید تنها به عقود مذکوره در فقه بسنده کرد.88 سپس شیخ انصاری در مقام رد آن بر آمده و می فرماید: ” سخن و ادعای فخر المحققین نزد کسانی که آراء و فتاوی علما را و همچنین روایات زیادی که (در این باب )داریم را ملاحظه کرده باشند، نا تمام و بدون دلیل است”89.
    محقق قمی(ره) همراه با اکثریت متقدمین و بر خلاف اکثریت قریب به اتفاق متاخرین، در همه احکام- اعم از دیات و معاملات، به “توقیفی بودنشان” قائل است.90 ایشان معتقدند که احکام شرع اعم از “عبادات” و “معاملات” کلاً و عموماً “توقیفیه” هستند. یعنی فقط همان عقودی که نام آن ها رسما در شرع آمده صحیح و قابل عمل هستند و ایجاد هر گونه عقد جدیدی ممنوع و باطل است. مطابق نظر ایشان چیزی به نام “سرقفلی” و یا “بیمه” مثلا باطل است. و به عنوان مثال چون “مغارسه” در احکام مطرح نبوده و نامی در شرع از آن نیامده پس باطل است. اکثر متقدمین طرفدار این نظریه هستند و اکثریت قریب به اتفاق متأخرین از متأخرین به صحت و جواز آن فتوی می‏دهند و تنها “عبادات” را محکوم به “توقیف” می‏دانند.91 وی در مورد آیه “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ” می فرماید: ” و عموم “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ” و امثال آن نیز محمول است بر عقود معهوده در زمان شارع، نه هر چه هر کس خواهد اختراع کند. و آن چه به فهم حقیر رسیده در معنی مثل “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ” و امثال آن، وجوب وفا به مقتضی است، اگر وجوب و لزوم است بر سبیل وجوب، مثل بیع و اجاره، و اگر نه بر سبیل جواز شرکت و مضاربه، نه آن که واجب باشد وفا به هر عقدی الا ما اخرجه الدلیل و تحقیق آن را در بعضی رسایل کرده‏ام “.92
    ثمره اختلاف فقهاء در مسأله توقیفی یا عدم توقیفی بودن عقود، در این است که بر اساس نظریه توقیفیت، عقود جدید مانند بیمه و سرقفلی و دیگر عقود مستحدث را باید تحت عنوان یکی از معاملات معین که در آیات و روایات از آن ها نام برده شده، جای داد و از این طریق حکم به مشروعیت آن ها نمائیم ولی طبق نظریه عدم توقیفی بودن عقود، چنین کاری لازم نیست و این عقود به عنوان عقودی مستقل مطرح بوده و برای حکم به صحت آن ها فقط باید مطابق عمومات و ادله صحت عقود و معاملات باشند.

    No category

    منابع پایان نامه ارشد با موضوع جهان اسلام، آرامش خاطر، مصالح مرسله

    نوامبر 28, 2018

    قرارداد بیمه.
    ب- بیمه عمر با سر رسید ثابت
    قراردادی که به موجب آن بیمه گر متعهد می شود در سررسید معین سرمایه بیمه را بپردازد. خواه بیمه شده در آن سر رسید زنده باشد یا نباشد. در مقابل بیمه گذار نیز متعهد است که حق بیمه مقرر را تا سر رسید تعیین شده یا تا هنگام فوت بیمه شده بپردازد. فایده این فورمول آن است که برای استفاده کنندگان، سرمایه مشخصی را برای زمان معینی فراهم می کند. گونه ای از این نوع قرارداد، بیمه ازدواج یا بیمه عروسی نامیده می شود که به موجب آن بیمه گر تعهد دارد در سر رسید معین سرمایه بیمه را پرداخت کند، چه بیمه شده در موعد مقرر فوت کند یا زنده باشد، مشروط به این که استفاده کننده ای که هنگام انعقاد قرارداد به طور غیر قابل عزل تعیین شده در سر رسید مذکور زنده باشد.
    ج- بیمه عمر ترکیبی
    شامل قراردادی است که به موجب آن بیمه گر متعهد می شود در صورت حیات بیمه شده یک سرمایه بیمه بیشتر از سرمایه بیمه در صورت فوت بپردازد. به طور فشرده، این قرارداد ها، نوعی بیمه عمر مختلط عادی است که یک بیمه عمر موعد معین با آن ها پیوند خورده است تا مبلغ سرمایه بیمه در صورت حیات افزایش پیدا کند.50
    بیمه مختلط عادی درواقع دو نوع بیمه است؛ چون دو شرط حیات و فوت در بیمه نامه ذکر شده است و خواه ناخواه یا بیمه شده زنده می ماند که سرمایه بیمه ای را دریافت می دارد و یا فوت می کند که سرمایه بیمه به بازماندگان و وارثان او پرداخت می شود. پس درواقع، یکی از دو نوع بیمه ( بیمه به شرط حیات یا بیمه به شرط فوت ) تحقق می یابد و بعد از پایان مدت قرارداد بیمه و انقضای زمان تعیین شده، پایان بیمه نامه نیز اعلام می گردد.
    شرکت های بیمه با صدور بیمه نامه های مختلط پس انداز، دو تعهد را می پذیرند: یکی تعهد پرداخت سرمایه بیمه در صورتی که بیمه گذار در مدت زمان معینی فوت کند، و دیگری تعهد پرداخت سرمایه در صورتی که بیمه گذار تا پایان وقت قرارداد بیمه، در قید حیات باشد.51
    بیمه نامه های عمر مختلط، بیش تر از بیمه نامه های عمر، مورد استقبال بیمه گذارانند و کاربرد گسترده و مناسب تری دارند. بیمه های عمر پس انداز، به عنوان یک روش پیشرفته پس انداز، در جهان شناخته شده اند. این نوع بیمه های پس انداز، از نظر سرمایه گذاری کاملاً حساب شده و دارای تضمین کافی هستند؛ خصوصاً در مورد پس انداز برای ایام پیری، چنان چه مدت زمان قرارداد طوری تنظیم گردد که سر رسید بیمه نامه، سن 60 سالگی باشد، جنبه پس اندازی آن در ایام پیری، که زمان کاهش در آمد انسان است، آشکارتر می گردد. از سویی با ذخیره های کوچک و اندک با آثار زیان بار مرگ نا به هنگام مقابله می شود.52
    1-2- پیشینه تحقیق
    موضوع بیمه از جنبه های مختلف، توسط صاحب نظران بررسی و تحلیل شده است. کارشناسان اقتصادی، نقش بیمه را در توسعه اقتصادی، و جامعه شناسان نیز نقش آن را در ایجاد تعادل در جامعه و رفع نگرانی و اضطراب از بیمه گذاران مورد بررسی قرارداده اند. برخی نیز به نقش بیمه در تأمین روحی و آرامش خاطر در زندگی فردی و خانوادگی، به خاطر تأمین آتیه آن ها و فرزندانشان پرداخته اند. حقوقدانان اصول و ارکان، شروط و تعهدات ناشی از قرارداد بیمه و فقیهان نیز با استناد به منابع فقه و اصول و مبانی دانش استنباط، حکم شرعی بیمه را بیان کرده اند.
    فقه اسلامی فقهی پویا است و همواره در طول قرون گذشته، به کمک فقهای بزرگ اسلامی و به مدد اجتهاد و فتوا توانسته است خود را به مقتضیات زمان هماهنگ نموده و در صدد رفع مشکلات فقهی مسائلی برآید که اقتضای پیشرفت تمدن و صنعت و تجارت و فعالیت های جدید بشری می باشد. بیمه نیز از جمله مسائلی است که در قرن اخیر تحت عناوین مسائل مستحدثه مورد بحث و بررسی فقهاء و حقوقدانان قرار گرفته و سعی نموده اند که انطباق یا عدم انطباق قرارداد بیمه را با مبانی فقهی، تحلیل و واکاوی نمایند.
    محمد بن عبد العزیز بن عابدین دمشقی، معروف به ابن عابدین (1198-1252ه‍) اولین فقیه اهل سنت است که درباره حکم بیمه سخن به میان آورده است. این فقیه نام دار حنفی، در کتاب نام آشنای خود به نام ” حاشیه ردّ المحتار علی الدر المختار” که به حاشیه ابن عابدین معروف است، برای اولین بار، عقد بیمه را در جهان اسلام مطرح نموده است. پیش از ابن عابدین کسی متعرض بحث بیمه نشده است زیرا بیمه مورد ابتلای ساکنان سرزمین اسلامی نبوده و به عنوان یک معاهده طرفینی، قبل از قرن سیزدهم هجری، در کشورهای شرقی از جمله کشورهای اسلامی ناشناخته بوده است. البته ابن عابدین بیمه را حرام دانسته و آن را مصداقی از التزام ما لا یلزم دانسته است و چنین می فرماید که: “آن چه به نظرم می رسد این است که برای این تاجر، حلال نیست که خسارت مالش را که تباه شده دریافت کند، چون این قرارداد، از قبیل التزام ما لا یلزم است.”53
    به شیخ محمد عبده ، فقیه معروف مصری نیز نسبت داده شده است که در سال 1319ه‍در پی استفتاء شرکت بیمه آمریکایی موتل لیف، بیمه عمر را تحت عنوان عمل مضاربه جایز دانسته است.54
    سید محمد کاظم یزدی طباطبایی(ره)، صاحب کتاب ” العروه الوثقی ” ( متوفی 1327 ه ) اولین فقیه شیعه است که درباره حکم بیمه اظهار نظر نموده است. ایشان در کتاب ” سؤال و جواب ” که شامل پرسش های مختلف فقهی و پاسخ های ایشان می باشد، در ذیل سؤال های 312 و 313 که درباره بیمه حمل و نقل و بیمه عمر و آتش سوزی است، حکم به عدم جواز آن داده است و شایان ذکر است که ایشان عقد صلح را به عنوان راه حلی برای مشروعیت بخشیدن به بیمه پیشنهاد می کنند.55
    امام خمینی (ره) فقیه و عالم برجسته جهان تشیع در دوران معاصر، مسأله بیمه را از نظر فقهی مورد بررسی و مداقّه قرار داده اند. ایشان همانند بیشتر فقهای بزرگ جهان اسلام، معاملات را انحصاری ندانسته و معاملات هر دوره را بر طبق نیازهای موجود و با حفظ شرایط اولیه، صحیح و نافذ می دانند. امام خمینی (ره) در کتاب ارزشمند ” تحریر الوسیله ” مسأله بیمه را در مسائل مستحدثه مطرح و آن را عقدی مستقل بیان نموده اند.56 ایشان همه انواع بیمه را صحیح دانسته و فرقی بین انواع آن در حکم، قائل نیستند.57 همچنین ایشان مسأله پرداخت مبلغ اضافه بر مجموع حق بیمه ها، از سوی بیمه گر در بیمه عمر را از قبیل ربای قرضی نمی دانند و شرط دریافت مبلغ اضافی را شرطی جایز و مؤثر و لازم الاجراء دانسته اند.58
    سید محسن حکیم (ره) نیز بیمه را به خاطر آیه “اوفوا بالعهد”59 و حدیث معروف “المؤمنون عند شروطهم”60 عقدی صحیح می دانند و پس از تقسیم ضمان به ضمان واقعی و ضمان اعتباری، قرارداد بیمه را نوعی ضمان اعتباری دانسته اند.61
    استاد شهید مطهری (ره) در کتاب “ربا، بانک – بیمه” و همچنین در کتاب “بررسی فقهی مسأله بیمه” به بیان جنبه های مختلف حقوقی عقد بیمه با توجه به تنوع آن می پردازد. ایشان با پاسخ به برخی از شبهه هایی که در مورد عقد بیمه از نظر فقهی گرفته شده، همه انواع بیمه به غیر از بیمه عمر را صحیح می دانند و در مورد بیمه عمر، اشکالاتی مطرح می نمایند که اگر آن اشکالات را بتوان حل کرد و یا به آن ها پاسخی فقهی بدهیم، بیمه عمر نیز مانند سایر انواع بیمه صحیح خواهد شد. استاد شهید مطهری، برخی از انواع بیمه عمر را که در آن حق بیمه ای که بیمه گذار باید بپردازد، دقیقاً مشخص نیست را سبب مجهول بودن یک طرف معامله که به منزله عوض یا ثمن است می دانند.62 اشکال دیگری که استاد به بیمه عمر وارد می دانند، شبهه ربوی بودن آن است. ایشان پول اضافی را که بیمه گر در موعد مقرر به بیمه گذار می پردازد را ربا و بیمه را در آن یک امر فرعی می دانند.63 همچنین ایشان بیمه عمر به شرط فوت، در جایی که بیمه شده شخص سومی باشد را نیز شرعاً جایز نمی دانند و علت آن را این طور بیان می کنند که ماهیت بیمه برای بیمه گذار وجود ندارد، زیرا ماهیت بیمه، تأمین به معنای رفع نگرانی است و این ماهیت، برای خود بیمه شده و یا ورثه اش وجود دارد ولی برای بیمه گذار وجود ندارد و این عمل برای او فقط شرط بندی است.64
    محمد خامنه ای در کتاب ” بیمه در حقوق اسلام ” به بحثی تحلیلی و تطبیقی درباره بیمه های اجتماعی و بیمه های خصوصی در حقوق اسلام پرداخته اند و در نهایت پس از بیان انواع بیمه و ذکر شبهاتی درباره بیمه های خصوصی، با برتر شمردن بیمه های اجتماعی در اسلام، عقد بیمه هایی خصوصی را فاقد انگیزه ای اخلاقی و جامعه دوستانه دانسته و آن را صرفاً انتفاعی می دانند. ایشان معتقدند که هیچ یک از صور مفروض و معین عقود صحیح در حقوق اسلام با عقد بیمه های خصوصی تطبیق نمی کند و خود آن نیز عقدی مستقل محترم و فاقد عیوب عقود نیست بلکه به علت وجود غرر و جهل در طرفین و علل دیگری مثل شبهه ربوی بودن، بیمه های خصوصی عقدی غیر جایز و حرام است. وی تنها راه صحت بخشیدن به معاملات بیمه در حقوق اسلام را اندراج آن تحت بیمه های اجتماعی می داند.65
    توفیق عرفانی در کتاب “قرارداد بیمه در حقوق اسلام و ایران” پس از بیان ماهیت بیمه و سابقه تاریخی آن، با بیان نظریات فقهای اسلامی در مورد قرارداد بیمه، تحلیل های گوناگون حقوقی از قرارداد بیمه را همراه با مواد قانونی بیمه ذکر کرده اند و در بخشی از آن به بررسی بیمه عمر پرداخته و به مقایسه آن با حق عمری و وصیت و نظام بازنشستگی و تعهد به نفع شخص ثالث پرداخته است. وی در نهایت به این نتیجه رسیده است که قرارداد بیمه، عقدی مستقل و مشروع است و علاوه بر مصالح مرسله، اصل صحت و اصل اباحه، دلائل محکمی مثل عمومات و اطلاقات ادله و عدم حصر عقود و عقلایی بودن بیمه و اصل آزادی قراردادها را برای ادعای خود مورد استناد قرار داده است.66
    شیخ حسین حلی(ره) در کتاب ” بحوث فقهیه ” که تقریرات درس خارج فقه ایشان در مورد مسائل مستحدثه است، بحث آغازین کتاب را تحت عنوان ” تأمین ” به بررسی بیمه و تطبیق آن با مبانی فقهی اختصاص داده اند. ایشان دراین کتاب، عقد بیمه را با عقد ضمان و هبه و صلح قابل تطبیق دانسته اند.67 به نظر ایشان عقد بیمه را با توجه به قواعد کلی و عمومات ادله می توان یک عقد مستقل نیز فرض نمود و در صورتی که خللی مثل ربوی بودن و یا غرری بودن در آن نباشد، حکم به صحت آن بدهیم.68
    سید محمد صادق روحانی در کتاب ” المسائل المستحدثه ” که مجموعه ای از مباحث فقهی و استدلالی است، با اشاره ای کوتاه به عقد بیمه، ضمن بیان انواع آن، در ابتدا عقد بیمه را بر معاملات معهود فقهی تطبیق داده و سپس مبانی استقلال عقد بیمه را بررسی نموده و به اشکالاتی که در راستای مستقل بودن عقد بیمه مطرح شده، پاسخ داده اند.69
    احمد جمالیزاده در کتاب “بررسی فقهی عقد بیمه” علاوه بر واکاوی جنبه های مختلف فقهی مسأله بیمه، متذکر بیمه عمر نیز شده اند و برخی از شبهات مطرح شده درباره بیمه را بیان و ادله مخالفین و موافقین را در ضمن این شبهات ذکر کرده اند. وی در پایان چنین نتیجه گرفته است که با توجه به عرفی بودن عقود و عقلایی بودن عقد بیمه و شمول ادله صحت عقود و معاملات، اشکالی در صحت عقد بیمه به عنوان عقد مستقل و صحیح وجود ندارد.70
    ابوالقاسم گرجی در مقاله “تعهدات ناشی از قرارداد در حقوق اسلامی” ضمن بررسی تعهدات ناشی از قراردادها، به قراردادهای بیمه نیز اشاره کرده اند. ایشان با وجود این که با استدلال به عمومات ادله، قائل به مستقل بودن عقد بیمه هستند ولی اظهار می دارند که چنانچه صحت قرارداد بیمه به عنوان عقد مستقل مورد اشکال واقع شود، صحت آن به عنوان عقود معهود ضمان عین خارجی غیر مضمون، هبه و یا صلح مشروط به تحمل خسارت، مورد اشکال نخواهد بود. وی با پاسخ به اشکالات مطرح شده، در نهایت تصریح می کنند که هیچ وجه