خلاف نیست، بلکه ترک فعلی که به موجب قانون ممنوع باشد، نیز جرم تلقی می شود.
گفتار نخست:رکن قانونی
– ضمانت اجرای کیفری جرم: یکی از مشخصات قواعد حقوقی، اعم از حقوق جزا و حقوق مدنی، ضمانت اجرای آن است، یعنی اجرای قاعده ای از قواعد حقوقی به وسیله دولت.(2) به عبارت دیگر دولت در قبال نقض قواعد حقوقی توسط بعضی از افراد جامعه و برای اعاده نظم و جبران حقوق تضییع شده از خود عکس العمل نشان می دهد. به عکس العمل دولت در مقابل مجرم، ضمانت اجرا اطلاق می شود.

همان گونه که قواعد حقوقی متفاوت است ضمانت اجرای آن هم گوناگون است مثل ضمانت اجرای کیفری، ضمانت اجرای مدنی، ضمانت اجرای اداری که هر کدام مجازات خاص خود را دارد (3) .
– جرم، رفتاری، مغایر با نظم و ارزش های جامعه: هدف قانونگذار از تعریف جامع و مانع برای جرم برقراری نظم در جامعه و جلوگیری از رفتار مجرمانه است. به همین دلیل، لازم است قانونگذار در تعریف جرم، تمام شرایط فرهنگی، اخلاقی، مذهبی و ارزشهای مورد قبول مردم را مدنظر قرار دهد.
که قانونگذار در قانون پیش فروش ساختمان عنصر قانونی جرم پیش فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی را مشخص نموده که طبق ماده 23 قانون فوق که مقرر گردیده (( اشخاصی که بدون تنظیم سند
1- آزمایش، سیدعلی، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه تهران.ص94.
2- نوربها، رضا، زمینه حقوق جزای عمومی، چاپ پنجم، نشر دادآفرین 1380، صفحات 60 الی 66.
3- کرمی، ابوالقاسم، نشریه حقوق، شماره 6 .
رسمی اقدام به پیش فروش ساختمان یا بدون اخذ مجوز اقدام به درج یا انتشار آگهی نماید،(1) به حبس از 91 روز تا یکسال یا جزای نقدی به میزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی محکوم می شوند.))
قانونگذار در ماده فوق و تبصره آن افرادی که اقدام به پیش فروش ساختمان به این نحو کنند مجازات مشخص را تعیین و متخلف محکوم به مجازات مندرج می شود. قانونگذار در این ماده متخلفین را به حبس از 91 روز تا یکسال محکوم می نماید که در اینجا قانونگذار دست قاضی را درخصوص تبدیل مجازات بسته است چرا که جرائمی که مجازات حبس آنها بالای 91 روز باشد را قاضی نمی تواند آن را تبدیل به جزای نقدی کند،(2) یعنی اگر شخصی مرتکب چنین جرمی شود و قاضی برای او مجازات حبس تعیین کند دیگر نمی توان آن را به جزای نقدی تبدیل کرد ولی اگر قانونگذار مجازات حبس را کمتر از 91 روز تعیین می کرد قاضی می توانست آن را به جزای نقدی تبدیل کند که می توان گفت این عمل قانونگذار باعث کاهش انجام این جرم می باشد یا یک اقدام پیشگیرانه ای است از طرف قانونگذار، هر چند در ادامه قانونگذار از کلمه یا استفاده کرده است که مقرر می دارد ((یا جزای نقدی به میزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی محکوم می شوند))(3) .ولی جزای نقدی یا اموال دریافتی را مجازات سنگین مشخص کرده است و این خود یک نوع اقدام پیشگیرانه برای ارتکاب جرم فوق می شود.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

قانونگذار در ادامه و در تبصره ماده 23 قانون فوق الذکر این نوع جرم را از جرائم قابل گذشت دانسته چرا که می گوید: ((جرائم مذکور در این ماده تعقیب نمی شود مگر با شکایت شاکی خصوصی یا وزارت مسکن و شهرسازی و با گذشت شاکی تعقیب یا اجرای آن موقوف می شود)).
نکته ای که در تبصره ماده فوق الذکر وجود دارد این است که علاوه بر کسی که ضرر به او وارد شده و جرم نسبت به آن انجام شده است وزارت مسکن و شهرسازی نیز می تواند به عنوان شاکی از متخلف شکایت کند و تقاضای تعقیب مجرم را بنماید.
1- گلدوزیان، ایرج، حقوق جزای عمومی ایران، جلد اول، چاپ سوم 1369، دانشگاه تهران صفحه 154.
2-اردبیلی، محمدعلی، حقوق جزای عمومی، ج 2، تهران، نشر میزان، 1377..،ص73.
3-نوربها، رضا، زمینه حقوق جزای تهران، کانون وکلای دادگستری مرکز، 1369.ص97،
نکته دیگری که در این قانون مورد اهمیت قرار گرفته است ماده 24 همین قانون است چرا که بیان داشته ((مشاوران املاک باید پس از انجام مذاکرات مقدماتی، طرفین را جهت تنظیم سند رسمی قرارداد پیش فروش به یکی از دفاتر اسناد رسمی دلالت نمایند و نمی توانند رأسأ مبادرت به تنظیم قرارداد پیش فروش نمایند. در غیر اینصورت برای بار اول تا یکسال و برای بار دوم تا دوسال تعلیق پروانه کسب و برای بار سوم به ابطال پروانه کسب محکوم می شوند)).(1)که قانونگذار مشاوران املاک را نیز اگر رأسأ مبادرت به تنظیم قرارداد پیش فروش ساختمان کنند مجرم دانسته و برای بار اول یکسال پروانه آنها را تعلیق و اگر دوباره چنین عملی را تکرار کند آن را به دوسال تعلیق پروانه کسب محکوم می نماید و اگر دوباره یعنی برای بار سوم آن را تکرار کند، پروانه کسب آنها لغو خواهد شد. که قانونگذار در این راستا متخلفین از این ماده را به مجازات مقرر محکوم می نماید و یک اقدام پیشگیرانه در جهت وقوع این جرم اعمال کرده است. الف- تشریح مواد قانونی
اگر چه تصویب قانون پیش فروش ساختمان در دی ماه سال 1389 و انتشار آن در روزنامه رسمی، این امید را برای پیش خریداران ساختمان بوجود آورد که با چتر حمایتی ای که قانونگذار برای آنان تهیه دیده بتوانند با خاطری آسوده در بازار مسکن مبادرت به پیش خرید آپارتمان و اعیان مورد نظر خویش نمایند، اما این امید در عمل به خاموشی گرائید، چرا که، علی رغم تکلیف مقرر در ماده 25 این قانون دایر بر ضرورت تصویب آئین نامه اجرائی قانون موصوف توسط وزارت دادگستری با همکاری سازمان مسکن و شهرسازی و سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، تاکنون آئین نامه اجرائی این قانون که زیر ساختها و نحوه اجرای این قانون را روشن و معین می نماید تهیه و به تأیید رئیس قوه قضائیه و تصویب هیئت وزیران نرسیده است و بدین واسطه اجرای مفاد قانون مورد بحث، بواسطه عدم وجود زیر ساختهای لازم و ضروری که مقدمه لازم اجرای مفاد این قانون است معطل باقی مانده است و بالتبع، ضمانت اجراهای کیفری مقرر در این قانون نیز در عمل قابل اعمال نبوده و در صورت قابلیت اعمال، مصداق تکلیف مالایطاق بر مشمولین آن خواهد بود.
1-شامبیاتی، هوشنگ، حقوق جزای عمومی، ج 1، تهران، انتشارات پاژنگ، 1371.ص141.
مع الوصف ضمانت اجراهای کیفری مقرر در قانون پیش فروش ساختمان به لحاظ حقوقی قابل بررسی و نقد و تحلیل است و در صورت تصویب آئین نامه اجرائی این قانون، ضمانت اجراهای کیفری مقرر در آن نیز قابل اعمال بر ناقضین آن خواهد بود، بدین واسطه بر آن شدیم تا با بررسی ضمانت اجراهای کیفری مقرر در قانون پیش فروش ساختمان این قانون را از منظر جزائی نیز کنکاش نمائیم.
به موجب ماده 21 قانون پیش فروش ساختمان، شخصی که قصد پیش فروش ساختمانی را از طرق تبلیغ در جراید، پایگاههای اطلاع رسانی و سایر رسانه های گروهی دارد باید قبل از هرگونه اقدام جهت تبلیغ، مجوز انتشار آگهی را از مراجع ذی صلاح مربوطه که در آئین نامه اجرائی این قانون متعاقباً تعیین خواهند شد اخذ نماید، عدم رعایت تکلیف قانونی مذکور توسط پیش همین قانون موجب اعمال مجازات حبس از نود و یک روز تا فروشنده حسب مقررات ماده 23 یک سال و یا جزای نقدی به میزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی از پیش خریدار خواهد بود.
به موجب این ماده:اشخاصی که بدون اخذ مجوز اقدام به درج یا انتشار آگهی نمایند، به حبس از نود و یک روز تا یکسال حبس یا جزای نقدی به میزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی محکوم می شوند.
صرفنظر از ایرادات نگارشی وارد بر این ماده که اقدام به درج یا انتشار آگهی را معطوف به پیش فروش ساختمان نکرده و در انتهای ماده نیز ملاک تعیین میزان جزای نقدی را بدون تعیین طرف تأدیه کننده، وجوه و اموال دریافتی تعیین نموده است، به لحاظ ماهوی نیز این ماده واجد ایرادی اساسی است.

از منطق و مفهوم این ماده چنین استنباط می گردد که ظاهراً قانونگذار بزه موضوع ماده 23 را از جرایم با مسئولیت مطلق محسوب نموده و صرفنظر از آنکه پیش فروشنده با سوء نیت یا بی سوء نیت، بدون اخذ مجوز از مراجع ذی صلاح اقدام به درج آگهی پیش فروش نماید او را مجرم محسوب و قابل تعقیب کیفری می داند، از این رو حتی اگر پیش فروشنده ای بدون قصد مجرمانه، دایر بر پیش فروش ساختمان به دو یا چند نفر، صرفاً بدون اخذ مجوز مبادرت به درج آگهی پیش فروش ساختمان کند از منظر مقررات این ماده مجرم و قابل تعقیب کیفری است.
جالب آنکه حتی اگر در زمان درج آگهی پیش فروش، نسبت به تعقیب کیفری پیش فروشنده اقدام نشده باشد و او به کلیه تعهدات خویش نیز عمل نماید و با تحویل ساختمان احداثی به پیش خریدار نسبت به تنظیم سند رسمی انتقال نیز به نام وی اقدام نماید، باز هم پیش فروشنده به نفس ارتکاب درج آگهی پیش فروش ساختمان بدون اخذ مجوز قابل تعقیب کیفری است و این در حالی است که هیچ گونه سوء نیتی در پیش فروشنده مفروض نبوده و تعقیب کیفری او غیرمنطقی و غیرقابل توجیه است.
این امر بالاخص از این حیث چالش برانگیز است که به موجب ماده 3 قانون پیش فروش ساختمان، قرارداد پیش فروش ساختمان از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی و با درج در سند مالکیت و ارسال خلاصه معامله به اداره ثبت محل صورت می گیرد و بدین ترتیب دفاتر اسناد رسمی طبق بند 5 ماده 4 همین قانون قبل از تنظیم سند رسمی قرارداد پیش فروش از اداره ثبت محل وقوع ملک، استعلام ثبتی لازمه را بعمل خواهند آورد تا مورد معامله قبلاً به شخص یا اشخاص دیگر واگذار نشده باشد، کما اینکه در صورت واگذاری نیز این امر در سند مالکیت منعکس شده و ضرورت استعلام را نیز تا اندازه ای منتفی می سازد، بدین ترتیب پیش فروشنده اصولاٌ امکان فروش یک واحد ساختمانی را به دو نفر یا بیشتر ندارد تا بخواهیم جهت احراز سوء نیت یا عدم احراز سوء نیت وی به انتظار زمان تحویل و تنظیم سند واحد پیش فروش شده بنشینیم، از این رو جرم انگاری این موضوع با اوصاف مذکور و به کیفیت منعکس در قانون پیش فروش ساختمان آن هم به صورت با مسئولیت مطلق منطقی نبوده و فاقد توجیه است بالاخص اینکه هدف و فلسفه وضع این قانون جلوگیری از فروش یک واحد ساختمانی به بیش از یک نفر و ایجاد موقعیت مطمئنه برای پیش خریداران بازار مسکن و ساختمان بوده است که با تمهیدات دیگری که در همین قانون اندیشیده شده، این امر تأمین شده و ضرورتی به جرم انگاری درخصوص موضوع مورد بحث نبوده است.
ب- تجزیه و تحلیل
ایراد اساسی دیگری که بر مقررات ماده 23 وارد است آن است که مقنن صرف درج آگهی در جراید و رسانه های گروهی را بدون اخذ مجوز جرم و قابل تعقیب و مجازات دانسته لیکن در مقام تعیین مجازات مرتکب و ارائه ملاک جهت تعیین میزان جزای نقدی قابل پرداخت، دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی پیش فروشنده از پیش خریدار را ملاک تعیین میزان جزای نقدی قرار داده است!
این در حالی است که به شرح پیش گفته صرف درج آگهی بدون اخذ مجوز از مراجع ذیصلاح جرم بوده و تحقق بزه موضوع این ماده منوط به تنظیم قرارداد پیش فروش و مألا دریافت و پرداخت وجه یا مال نشده است که بدین ترتیب معلوم نیست در مواردی که نشر آگهی، منتهی به تنظیم قرارداد پیش فروش نشده و مال یا وجهی نیز مابین طرفین مبادله نگردیده دادگاه چگونه می تواند مرتکب را به جزای نقدی معادل دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی از پیش خریدار محکوم کند! که در اینصورت بنظر می رسد اختیار قانونی قاضی در تعیین مجازات حبس یا جزای نقدی زائل شده و بالاجبار باید ناشر آگهی را به حبس محکوم نماید.
صرفنظر از ایرادات وارده بر این ماده، باید توجه داشت که بزه موضوع ماده 23 از جهتی مقید به نتیجه و از جهتی مطلق است. بدین معنی که تا زمانی که آگهی پیش فروش در جراید یا رسانه هی گروهی منتشر نگردد، بزه موضوع این ماده